إسم الكتاب : حاشية المكاسب ( عدد الصفحات : 474)

الضرري منه مرفوعا كما حققناه في محله [1] ، فتدبر .
وأما تعيين الواجب دفعه بالقرعة فغير صحيح ، لأن الشبهة من هذه الجهة حكمية لا يجري فيها القرعة ، وأما تعيين المال المدفوع إلى المالك وأن أيا من المالين ملكه فعلا بانطباق الكلي عليه واقعا قهرا ، فهو وإن كان من قبيل الشبهة الموضوعية ، إلا أن منشأها الشبهة في الحكم لا الأمور الخارجية ، وأدلة القرعة كما تشهد بها ملاحظة مواردها التي حكم المعصوم ( عليه السلام ) باجراء القرعة فيها لا تشمل ما عدا الشبهات الموضوعية المحضة ، فينحصر الأمر في التراضي أو الصلح القهري بالرجوع إلى الحاكم الشرعي هذا تحقيق المقام .
وأما ما أفاده ( قدس سره ) من تخيير الضامن فيتوقف على دعوى الاجماع على عدم وجوب دفعهما معا وعدم وجوب رفع المالك يده عنهما ، فيكون دليلا على عدم وجوب تحصيل البراءة اليقينية التي لا تحصل إلا بدفعهما معا وهو غير واجب ، أو برفع يد المالك عنهما وهو أيضا غير واجب ، وإذا لم يجب تحصيل البراءة اليقينية فلا محالة يتخير الضامن بين دفع المثل أو القيمة ، فإذا شك في تعين أحدهما بالخصوص بعد اختياره للآخر اختص بالبراءة .
وفيه : أن الاجماع على عدم وجوب دفعهما مسلم ، إذ لا يجب لتالف واحد إلا بدل واحد اجماعا ، إلا أنه اجماع على الواقعيات ، ونحن أيضا نقول بأنه لا يجب إلا دفع أحد الأمرين ، والنافع هو الاجماع على عدم وجوب الاحتياط ليكون كاشفا عن عدم لزوم تحصيل البراءة اليقينية ، ولا اجماع على عدمه في الماليات كما يشهد به المراجعة إلى سائر الموارد .
وأما تقريب تخيير المالك وأصالة عدم براءة ذمة الضامن إلا بما يختاره المالك ، فهو أن الذمة وإن كانت مشغولة إما بكلي المثل أو بكلي القيمة لا بعنوان ما يختاره المالك ليكون هو المتيقن وغيره المشكوك ، إلا أن ما يختاره المالك إما هو البدل الواقعي فيكون مسقطا قهرا ، أو هو بدل البدل لرضاء المالك بغير الجنس في مقام

[1] نهاية الدراية 4 : 440 - مؤسسة آل البيت .

359