إسم الكتاب : حاشية المكاسب ( عدد الصفحات : 474)

عليه ، ومن الواضح أن العقد المشترط فيه الضمان عقد وشرط ، لا أن المجموع عقد ، فالقيود الخارجة عن العقد وإن كانت محصصة له إلا أنها تحصصه بحصص مؤتلفة من عقد وغير عقد ، والمفروض اسناد الضمان إلى العقد بمجرده .
- قوله ( رحمه الله ) : ( وأما لمطلق السببية الشامل للناقصة . . . الخ ) [1] .
ولا يتوهم أن السببية في الصحيح للضمان تنافي السببية له في الفاسد ، لاستحالة دخل الصحة وعدمها في شئ واحد ، وذلك لأن الضمان في الصحيح كونه متداركا بعوضه المسمى تداركا ملكيا ، والضمان في الفاسد ضمان الغرامة لا ضمان المعاوضة ، فكل منهما سبب لنحو من الضمان وإن جمعهما مفهوم واحد ، أو أن يقال إن نفس طبيعي الاقدام العقدي يقتضي التدارك بالعوض ، وخصوصية الصحة تقتضي تعين العوض في المسمى ، فأصل التدارك مستند إلى الجامع والخصوصية إلى الخصوصية .
- قوله ( رحمه الله ) : ( فإن العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان إلا بعد القبض . . . الخ ) [2] .
يمكن ابداء الفرق بين خصوص الصرف والسلف ومطلق البيع ، بأن حقيقة التدارك بالعوض بالتمليك بالعوض والقبض فيهما شرط الصحة ، فلا ملكية قبله فلا حقيقة للتدارك المعاوضي قبله ، بخلاف مطلق البيع فإنه يحصل التمليك بالعوض المحقق للتدارك بالعوض قبل القبض ، فضمان المعاوضة غير مشروط بشئ ، ولا ينافي ذلك حكم الشارع بانفساخ المعاوضة أو بضمان البايع للمبيع قبل القبض بضمان الغرامة .
بيانه : أن الضمان تارة بمعنى كونه متداركا بالعوض كما اختاره ( رحمه الله ) ، وأخرى بمعنى كون تلفه عليه كما زيفه ( رحمه الله ) ، وكون تلف المبيع قبل القبض من البائع ، إما بمعنى انفساخ المعاملة فالمبيع يتلف في ملك البائع ، وإما بمعنى أن غرامة ملك المشتري

[1] كتاب المكاسب : 102 سطر 23 .
[2] كتاب المكاسب : 102 سطر 23 .

309