احضاره ، وكما في مطلق المعاوضات لتعهد كل منهما والتزامه بأخذ المال ببدله ، ولذا عبر عنه بضمان المعاوضة ، فليس مجرد كونه ذا عوض أو مملوكا بعوض مناط الضمان ، بل تعهد أخذه ببدله هو المناسب للضمان .
وقد يكون بجعل من الشارع أو العرف ، كما في التغريمات الشرعية والعرفية ، فإنهما يعتبران المأخوذ أو المتلف في عهدة الشخص .
والعهدة في كل مقام لها آثار تكليفية أو وضعية ، ولكنه لا يختلف معنى العهدة باختلافها ، فكون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخرى ضمان التكفل وثالثة ضمان الغرامة وهكذا لا يوجب اختلافا في معناه ، وبناء على ما ذكرنا في معنى الضمان فمفاد القاعدة أنه كل مورد كان عهدة مورد العقد على المتعاقدين في الصحيح فعهدته عليهما في الفاسد ، وسيجئ [1] إن شاء الله تعالى ما يتعلق بالمقام .
- قوله ( رحمه الله ) : ( فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم . . . الخ ) [2] .
غرضه ( رحمه الله ) : أن الضمان هو التدارك فقط ، غاية الأمر أن التدارك الحقيقي بلا عناية وتصرف من الشارع أو العرف هو التدارك بالعوض الواقعي ، لاحتياج غيره إلى اعتبار تصرف من أحدهما ، لئلا يلزم التفكيك بين الجملتين ، ولا التجريد في الجملة الثانية إذا أريد التدارك بالعوض الواقعي بما هو كما لا يخفى .
- قوله ( رحمه الله ) : ( تمسكا بهذه القاعدة اشكال . . . الخ ) [3] .
ربما يقال كما عن بعض أجلة المحشين [4] : بأنه لا مجال للاشكال بعد البناء على إرادة الصنف من العقد ، نظرا إلى أن الواجد للشرط والفاقد صنفان .
قلت : المراد من صنف العقد في قبال نوعه وشخصه حصصه الذاتية - أي حصص العقد بما هو عقد - ، فلا بد أن يكون القيد بحيث لا يأبى المجموع عن صدق العقد

[1] تعليقة 184 .
[2] كتاب المكاسب 102 سطر 5 .
[3] كتاب المكاسب 102 سطر 16 .
[4] حاشية اليزدي : 94 سطر 7 .

308