تصرف فيه بنظرهم ، وأنهم لا يحكمون بالضمان عند التلف ، بل يحكمون بتعين الباقي للعوضية ، فلا فرق بين الفعل والقول عندهم .
وإن كان ذلك من جهة اقتضاء الجمع بين الأدلة لذلك ، فيمكن الفرق بين الفعل والقول ، فإن الجمع بين الأدلة يتوقف على الدليل على جواز كل تصرف ، وهو ثابت في الفعل شرعا دون القول ، وذلك لأن الإباحة المعاطاتية إما لأجل الرضا الضمني أو إباحة تعبدية محضة ، ولا دليل على الثانية إلا الاجماع ، والمتيقن منه هي المعاملة الفعلية .
وأما الأولى فقد مر غير مرة أن التسليط الخارجي حيث إنه صادر عن الرضا ، فإثبات يد الغير عليه عن الرضا فله دلالة نوعية على الرضا بكل تصرف كان ، بخلاف الانشاء القولي الصادر عن الرضا فإنه يدل على أن التمليك مرضي به ولم يحصل ، والتسليط الواقع بعده لا دلالة له نوعا إلا على الالتزام بالمعاملة القولية لا عن الرضا به بخصوصه ، وحيث إنه نوعا بعنوان الوفاء بما اعتقد تأثيره ، فلذا لا يجدي في استكشاف الرضا بالتصرفات ، وهذا هو الفارق بين المعاطاة والعقد الفاسد في إفادة الأولى للإباحة دون الثاني ، وعليه فلا رضا ولو ضمنا في المعاملة القولية الفاقدة لما يشك في اعتباره ، حتى يكون على طبقه إباحة شرعية ، ليكون مقتضى الجمع بين الأدلة حصول الملك عند التصرف أو التلف ، هذا كله في حكم المعاملة القولية من حيث إفادة الملك أو الإباحة .
وأما من حيث اللزوم والجواز فنقول : أما على القول بالملك فقد عرفت [1] أن الأصل فيه اللزوم ، ولا مخرج كما في المعاملة الفعلية ، لأن المخرج إما هو الاجماع على توقف العقود اللازمة على اللفظ ، والمتيقن منه مجرد اللفظ ، ولا إجماع على اعتبار أزيد منه ، وإما هي السيرة على عدم استحكام الفعل على حد استحكام القول ، فحينئذ لا وجه لاعتبار أزيد من اللفظ الذي بسببه يكون العهد موثقا مؤكدا ، فالأمر في لزوم المعاملة القولية أسهل من المعاملة الفعلية .

[1] تعليقة 105 .

251