إسم الكتاب : حاشية المكاسب ( عدد الصفحات : 474)

فإن السبب الفعلي ليس في الاستحكام كالقولي في نظر العرف ، فالمعاطاة مبنية على الجواز لولا جعل حق الخيار أيضا ، فيشكل الأمر في ثبوت الخيار من هذه الجهة ، إلا أنه خلاف ظاهر الأدلة المتكفلة لترتب الخيار على البيع بعنوانه من دون إضافة خصوصية إليه .
- قوله ( رحمه الله ) : ( عدا ما اختص دليله بالبيع الواقع . . . الخ ) [1] .
قد عرفت [2] أنه قبل التلف وما بحكمه لا بيع بالحمل الشايع شرعا ، لأن التمليك والملكية متحدان بالذات ومختلفان بالاعتبار ، وبعده بيع حقيقة ، فعند تحقق الملكية تكون المعاطاة بيعا صحيحا لازما لولا الخيار فيعمها أحكامه .
- قوله ( رحمه الله ) : ( لكن لزوم هذه المعاوضة لا تقتضي حدوث الملك . . . الخ ) [3] .
حيث إن التمليك بالعوض هو حقيقة البيع بالحمل الشائع ، فلا محالة يبتني كون المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة تارة ولازمة أخرى على التعويض من حيث الإباحة ، وحينئذ فلزومها لا يقتضي إلا استقرار التعويض من الإباحة وعدم إمكان فسخ السبب المبيح ، أو عدم إمكان رد صفة الإباحة ، مع أن نفوذ التصرفات المتوقفة على الملك وعدم الضمان عند التلف لا يكفيهما مجرد الإباحة ولزومها ، فلا بد من الالتزام بحدوث الملك المساوق للالتزام بكون المعاطاة بيعا لا معاوضة مستقلة .
إلا أن يقال : إن مجرد الالتزام بحدوث الملك لا يقتضي كون المعاطاة بيعا ، ولا يأبى عن كونها معاوضة مستقلة مفيدة للملكية ، بل إنما تتعين البيعية إذا كانت المعاطاة مفيدة للملكية بشرط التصرف أو التلف ، وأما إذا قلنا بحدوث الملك بنفس التصرف أو التلف فلا معنى للبيع ، لما مر [4] من أنه تمليك تسبيبي ، بل كما أن الإباحة تعبدية ، وإن كان قصد المتعاطيين الملكية ، كذلك التعاوض من حيث الملك قهري

[1] كتاب المكاسب 92 ، سطر 12 .
[2] تعليقة 140 .
[3] كتاب المكاسب 92 ، سطر 13 .
[4] تعليقة 140 .

249