الحكومة على أصالة عدم الضمان بالمثل والقيمة ، لما مر [1] من أن مقتضى التراد ضمان التالف ببدله الواقعي ، فتدبر جيدا .
- قوله ( قدس سره ) : ( مع أن ضمان التالف ببدله معلوم . . . الخ ) [2] .
إن أريد من الضمان المعلوم الأعم من ضمان المعاوضة وضمان الغرامة فالعلم الاجمالي غير مانع ، لأن ضمان المعاوضة مسبوق بالوجود ، وضمان الغرامة بالبدل الواقعي مسبوق بالعدم ، فلا معارضة بينهما ، حتى يتساقطا بسبب العلم الاجمالي .
وإن أريد من الضمان ضمان الغرامة ، والمراد من البدل الجعلي ما جعله الشارع بدلا تعبديا للتالف على خلاف الطريقة العرفية في باب الغرامات ، لا البدل الجعلي من المتعاطيين ليكون من ضمان المعاوضة ، فكل من الضمان بالبدل التعبدي والبدل الواقعي مسبوق بالعدم ، ولا مجال لهما معا لمكان العلم الاجمالي فيتساقطان ، وتبقى أصالة السلطنة - المقتضية للرجوع ، وضمان التالف ببدله الواقعي من باب اقتضاء الرجوع وانحلال المعاوضة - سليمة عن المعارض .
والظاهر إرادة الشق الثاني وهو المناسب لضمان التالف على أي حال ، إذ بقاء ضمان المعاوضة من حيث الإباحة لا يوجب تعين الباقي بدلا للتالف ، حيث لا يتدارك التالف إلا بقيام شئ مقامه في الملكية ، وقد مر [3] سابقا في عنوان كلامه ( قدس سره ) ما يدل عليه من حيث احتمال تعين الباقي ملكا لمالك التالف .
ولذا تمسك ( قدس سره ) بأصالة بقاء المال على ملك مالكه ، فلا يرد عليه ما أورده بعض أجلة المحشين [4] ، لابتنائه على استفادة الشق الأول من كلامه ( رحمه الله ) .
- قوله ( قدس سره ) : ( مضافا إلى ما قد يقال من أن عموم . . . الخ ) [5]

[1] تعليقة 110 .
[2] كتاب المكاسب 91 سطر 12 .
[3] تعليقة 109 قوله ( والظاهر من المصنف . . . ) .
[4] حاشية اليزدي 82 سطر 24 .
[5] كتاب المكاسب 91 سطر 13 .

218