لأنا نقول : كون ملك الانتفاع من مراتب الملك حقيقة غير معلوم ، بل تسليط على العين للانتفاع بها ، بل ربما يدعى عدم معقوليته نظرا إلى أن الانتفاع فعل الغير ، ومالك العين لا يملك فعل الغير بوجه حتى يملكه إياه ، وعلى فرض المعقولية وكونه من مراتب الملك حقيقة ، فالبيع ليس تمليكا بجميع مراتب الملك ، بل تمليك العين بمنفعتها ، والانتفاع بها مملوك بتبع ملك العين لا بتمليك مالكها ، ولذا لا ريب في أن المستعير إذا باع العين لا يؤثر بيعه في ملك الانتفاع ، بدعوى أنه لا يؤثر فيما ليس له ، ويؤثر فيما له .
ولو أشكل بأن ملك الانتفاع للمستعير لا يتعدى عن محله .
نقلنا الكلام في العين [1] المستأجرة فإنه لو باعها المستأجر ، لا يصح بيعها منه في تمليك المنفعة القابلة للتعدي ، وعليه فإذا بطل ملك العين لا متبوع حتى يلحقه تابعه .
نعم إشكال تبعية العقد للقصد إنما هو في إباحة المالكية ، فإن المقصود إذا كان هو الملك فعدم ترتبه كما مر غير ضائر ، إلا أن ترتب الإباحة المالكية الانشائية يوجب وقوع ما لم يقصد ، بل الظاهر عدم وصول النوبة إليه ، إذ قصد قطع إضافة الملكية عن نفسه مع قصد إباحة ملكه للغير متنافيان ، فالإباحة التسبيبية الانشائية مع قصد التمليك هي في نفسها محال ، وأما بناء على الإباحة الشرعية فبابها باب ترتب الحكم على موضوعه ، لا باب ترتب الأمر الانشائي التسبيبي على سببه حتى يلزم محذور وقوع ما لم يقصد .
ويمكن دفع الاشكال من الوجهين بما ملخصه : أن جواز التصرف شرعا ليس حكما ابتدائيا من الشارع حتى يستبعد ، ولا من ناحية إنشاء الإباحة حتى يقال بأنه محال ، بل مستند إلى التراضي المنكشف بتسليط كل منهما خارجا ، فلم يترتب أمر عقدي حتى يقال بأنه لم يقصد ، وأن قصده محال ، والفرق بينه وبين العقود الفاسدة أن غاية ما يكشف عنه العقد هو انبعاثه عن رضى بالتمليك العقدي الغير الحاصل

[1] هذا هو الصحيح وفي الأصل ( عين ) .

101