ردها ، وإن كان الضمان المستفاد منه كون عهدتها على ذي اليد ، فلها عهدة مالية ولها عهدة تكليفية ، والخروج عن مقتضى الأولى لا يقتضي سقوط مقتضي الثانية ، فهو صحيح سواء قلنا بأن العهدة أمر بسيط لازمه وجوب البدل ووجوب الرد كما هو الحق ، أو قلنا بأنه لا معنى للعهدة إلا التكليف بدفع البدل ورد العين ، كما هو لازم القول بعدم الوضع وانتزاعه من التكليف ، خصوصا بناء على ما أفاده سابقا [1] وسيجئ [2] إن شاء الله تعالى في كلامه ( رحمه الله ) من أنه ليس في البين إلا حكم تكليفي بالرد .
نعم بينهما فرق من حيث جريان الاستصحاب ، إذ على الأول يستصحب الضمان إلى حال التمكن ، ويترتب عليه حكمه وهو وجوب الرد ، بخلافه على الثاني إذ لا شئ يستصحب إلا نفس وجوب الرد ، ومع تخلل العدم كيف يستصحب ، وكون العذر عقليا يوجب عدم صحة استصحاب عدم الوجوب لا أنه يصحح استصحاب الوجوب ، وليس الوجوب على تقدير التمكن وجوبا تعلقيا شرعيا كي يستصحب ، بل التمكن شرط عقلي في كل واجب ، فليس من قيود الطلب شرعا كي يكون الوجوب بسببه تعليقيا شرعا .
إذا طرء التمكن هل تعود الغرامة على الغارم - قوله ( قدس سره ) : ( وهل الغرامة المدفوعة تعود . . . الخ ) [3] .
توضيح المقام : أن الغرامة المدفوعة إما هي بدل عن العين في الملكية أو في المالية أو في السلطنة الفائتة مطلقا أو في السلطنة المتعذرة ، أو في السلطنة على المطالبة لا على الانتفاعات ، أو بدل عن قدرة الغاصب وتمكنه من رد العين .
فنقول : إذا كانت الغرامة بدلا عن العين في الملكية ، فمجرد ارتفاع التعذر لا يوجب

[1] كتاب المكاسب 113 سطر 5 .
[2] كتاب المكاسب 113 سطر 24 .
[3] كتاب المكاسب 113 سطر 22 .

448