قوله قدس سره وكيف كان فإذا تبيّن فساد البيع فإن كان هذا الفرع يجري في المسألة السّابقة أعني فيما لا يفسده الاختبار أيضا فهو من فروع كليّة ظهور العيب في المبيع وحكمه حكم كليّ ظهور العيب في المبيع وهو ثبوت الخيار بين الردّ وأخذ الأرش إلَّا أن يتصرف في المبيع تصرّفا مانعا عن الرّد فينحصر الأمر في أخذ الأرش والَّذي يختصّ بالمقام من الكلام أمران الأوّل أنّ التصرف الكسري بالمقدار اللَّازم في الاختبار هل هو مانع عن الردّ أو لا لا يبعد عدم المنع فإنّ البيع بشرط الصحّة أو بالبناء على الصحّة يتضمّن شرط تقبّل الردّ مع ظهور العيب كالمقدار من الكسر الَّذي يحصل به اختبار المبيع ثم إذا ظهر معيبا ردّه وأخذ أرشه كأنّه اشترط على البائع فاستحقّه المشتري بالشّرط كما استحقّ الرّد أو أخذ الأرش بظهور العيب فالقول الَّذي نقله المبسوط من عدم منع الكسر بمقدار الاستعلام عن الرّد لا يخلو عن وجه الثاني أنّ المبيع الفاسد الَّذي لا ماليّة لمكسوره كالبيض والبطَّيخ هل له ماليّة قبل الكسر حيث يبذل بإزائه المال بتوهم السّلامة واحتمالها والمال ما يبذل بإزائه المال أو لا ماليّة له وبذل المال بإزائه برجاء السّلامة ليس من عنوان البيع والمقابلة بالمال على كلّ تقدير بل يكون مقابلا بالمال على تقدير والمال مبذولا مجانا على آخر وهذا بحث صغروي تظهر ثمرته في استرجاع تمام الثمن وظهور عدم انعقاد البيع على تقدير عدم الماليّة سواء ظهر ذلك قبل الكسر أو بعده إذا ظهر فساد المبيع سواء كان هذا الظَّهور قبل الكسر أو بعده فعلى تقدير عدم الماليّة يسترجع تمام الثمن لانكشاف عدم انعقاد البيع رأسا وعلى تقدير الماليّة يسترجع التفاوت وأرش ما بين الصّحيح والمعيب أو يرده ولم يكن له الرّجوع على تمام الثمن حتّى إذا كسره وسقط عن الماليّة رأسا لأنّ المقدار من الماليّة الذاهب بالكسر ليس مضمونا على البائع إنّما المضمون المقدار الآخر الذاهب بفساد المبيع فليس له إلَّا أخذ التفاوت بين البطَّيخ الفاسد الغير المكسور والصّحيح كذلك ولا يقاس المقام بشراء العبد المريض بمرض مهلك جهلا به فظهر المرض وأهلكه فإنّه يأخذ التفاوت بين الصّحيح والمريض بالمرض المهلك الَّذي يستوعب تمام القيمة فإنّ نفس المرض الكذائي هناك مذهب لماليّة العبد بخلاف المقام المفروض عدم ذهاب المالية بالفساد وإنّما يذهب مقدار منها به وهو الَّذي مضمون على البائع والمقدار الآخر الَّذي يذهب بالكسر وبه يتمّ ذهاب تمام الماليّة غير مضمون عليه فلا يستحقّ إلَّا مقدار التّفاوت قوله قدس سره لم يكن هنا أرش ولا ردّ إذا كان الشراء بوصف الصّحة وعلى شرط الصّحة ولو على سبيل التباني كان له الرّد بظهور تخلَّف الشّرط وإن لم يكن له أخذ الأرش لعدم التّفاوت بين القيمتين قوله قدس سره فإذا سقط عن الماليّة لأمر سابق على العقد هذا ممنوع صغرى وكبرى أمّا الصّغرى فلأنّ السقوط عن الماليّة ليس لأمر سابق على العقد بل الأمر السّابق على العقد وهو الفساد أوجب نقصا في القيمة ثم بالكسر ذهب المقدار الباقي فعلا لا قيمة فما يوجبه الكسر يوجبه على كل حال كان صحيحا أو فاسدا فإن كان صحيحا نقص قيمته وإن كان فاسدا ناقص القيمة ذهبت ماليّته رأسا فالمقدار الحاصل بالكسر ليس مستندا إلى فساد المبيع فلا يكون مضمونا على البائع ثم لو سلَّم استناده إلى فساد المبيع لم يكن دليل على كونه في ضمان البائع وهو الكبرى فإنّ الَّذي في ضمان البائع تلف المبيع قبل قبضه أو ظهور العيب فيه دون كل ما هو مستند إلى أمر سابق على العقد قوله قدس سره مع أنّه لو كان مالا واقعا فالعيب حادث إن كان المقصود من العبارة منع الرّجوع على البائع بالمرّة كما هو الظَّاهر فهو باطل فإنّ مقدارا من الماليّة ذهب بفساد المبيع واقعا فهو مستحقّ لاسترجاع نسبة هذا المقدار من الثّمن نعم المقدار الآخر الحاصل بالكسر الَّذي به يتمّ ذهاب تمام الماليّة حاصل في ملك المشتري وهو غير مضمون على البائع وإن كان المقصود منها منع الرجوع بتمام الثّمن لأنّ فوات مقدار منه حصل في ملك المشتري وبفعله فهو حقّ لكنه خلاف ظاهر العبارة لا سيّما وقد جعل العلم بالفساد مخرجا للعين عن الماليّة مع أنّ العلم لا أثر له أصلا بل مقدار من الماليّة ذهب بالفساد الواقعيّ الحاصل قبل البيع والمقدار الآخر الَّذي به يتمّ فوات الماليّة رأسا حصل بالكسر ويظهر من العبارة أنّ المبيع مع الجهل بالفساد مشتمل على تمام الماليّة وبالعلم بالفساد يذهب تمام ماليته ولا يعطي بإزائه حينئذ شيء وإن لم ينكسر بعد لكن ذلك خلاف الواقع فإنّه مع الجهل يدفع بإزائه تمام ماليّته لكن بناء على الصّحة لا مطلقا وأمّا إذا اشترى مطلقا ينقص مقدار من ماليّته وإذا اشترى عالما بالفساد قبل أن يكسر ينقص أزيد من المقدار الأوّل لرجاء الاسترباح بالبيع على الجهلاء وبالجملة ذهاب المالية يكون باجتماع أمرين الفساد والكسر والعلم غير دخيل في ذلك هذا إذا قلنا بدخل الكسر في ذهاب الماليّة لما يرى من دفع شيء من المالية بإزاء غير المكسور لرجاء السلامة أمّا إذا قلنا إنّ الماليّة ذاهبة بالفساد الواقعي ودفع شيء من الماليّة لرجاء الصّحة مع الجهل بالفساد أو لغرض التّدليس على الجهلاء مع القطع به ليس داخلا تحت عنوان مقابلة المال بالمال بل هو ضرب من القمار فلا إشكال في أنه مع ظهور الفساد يرجع المشتري على البائع بتمام الثمن لظهور بطلان البيع قوله قدس سره ولو سلم فهو كالأرمد يعمى الَّذي لا يرجع فيه إلَّا إلى التفاوت بين الصّحيح والأرمد والمريض دون التفاوت بين الصّحيح والأعمى أو الميّت فإنّهما قد حصلا عنده نعم إذا كان المرض مرض موت وكان التّفاوت بين الصّحيح والمريض بمرض كذائي أو رمد كذائي مستوعبا لتمام القيمة رجع إلى تمام الثمن لكن فرضنا أنّ المقام ليس من ذاك القبيل وأنّ الفاسد قبل القبض يشتمل على شيء من الماليّة قوله قدس سره مع أنّ فوات الماليّة يعد تلفا لا عيبا قد تفوت المالية ولا يصدق التّلف ولا العيب كما فيما أخذ الماء من محلّ له ماليّة إلى جنب الشّط قوله قدس سره فعلى الأوّل على البائع وعلى الثاني على المشتري لا وجه لهذا التّفصيل بل إمّا هو على البائع أو على المشتري مطلقا فإنّ المشتري إن عدّ مغرورا في النّقل فهو على البائع الغار وإن كانت العين حين النّقل ملكا للمشتري وإن لم يعدّ مغرورا ولم يصحّ إسناد نقلها إلى البائع بوجه بل نقلها باختياره بعد أن طلب البائع أن يختبرها في المحلّ كانت مؤنة النّقل على المشتري وإن كانت العين ملكا للبائع فإنّه نقلها فضولا ومجرّد كونها ملكا للبائع لا يوجب كون المؤنة عليه ومن ذلك يظهر الحال في مؤنة نقلها إلى محلَّها الأوّل إن طلبه البائع وكانت صفة الملكيّة باقية فيها فإنّها على البائع الغارّ على الأوّل وعلى المشتري الفضولي على الثّاني وإن كانت العين ملكا للبائع وكذا الحال في مؤنة تفريغ المحلّ منها ولا وجه أصلا للتّفصيل الذي ذكره المصنف هناك من أنّه مع كونها ملكا فهي على البائع لأنّها ملكه ومع عدم كونها ملكا فهي على المشتري ثم يرجع على البائع إذا كان مغرورا منه فإن مجرّد الملكيّة لا أثر لها في وجوب المؤنة بل مع الغرور كانت المؤنة على البائع ولو لم تكن العين ملكا له فعلا ومع عدمه على المشتري ولو كانت العين ملكا للبائع قوله قدس سره ويشكل أنّه أكل مال بالباطل هذا الإشكال والبحث المتقدّم في انحلال العقد من أصله أو من حين الكسر ينشئان من منشإ واحد وهو أنّ الفاسد الذي لا قيمة لمكسوره هل له ماليّة وتقوّم ما دام لم ينكسر لأنه يبذل بإزائه المال في هذا الحال ومناط الماليّة هو هذا أو لا ماليّة له أصلا وبذل مقدار من المال برجاء الصّحة واحتمالها لا يوجب التموّل إذ ليس المال مبذولا بإزائه على كل حال بل مبذول على أن يكون بإزائه إذا كان صحيحا ومجانا أو لرفع اليد عنه إذا كان فاسدا وهذا لا يوجب التموّل وقد تقدّم البحث في مبدأ

210