أو الكناية نعم حمل البيع على المثال يجدي في التعدّي عن البيع إلى الإجارة فيستأجر الآبق مع الضّميمة وجاز أن تكون الضّميمة حينئذ منفعة قوله قدس سره فليس معنى الرّواية أنه لو لم يقدر على الآبق احتمالات الرّواية ثلاثة أحدها ما ذكره المصنّف وهو أن يكون قوله فإن لم يقدر على العبد كان الَّذي نقده فيما اشترى معه كناية عن عدم ضمان البائع للعبد وعدم استرجاع شيء من الثّمن بواسطة عدم القدرة عليه فيخصّص بها قاعدة كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه الثاني ما هو ظاهر المحكي عن كاشف الرموز من أنّ المبيع قبل القدرة على العبد هو الضّميمة فقط وإنّما يكون العبد جزءا من المبيع مع القدرة عليه لا مع عدمها الثالث عكس الثّاني وهو أن يكون المبيع هو المجموع وبعدم القدرة على العبد تنحلّ تلك المعارضة وتقع معاوضة قهريّة أخرى بين الضّميمة ومجموع الثّمن ولا يخفى أنه لو بني على الجمود على ظاهر الرّواية لكان المتعيّن هو الاحتمال الثالث كما أنه لو كانت الرّواية كناية عن عدم استرجاع شيء من الثّمن بتعذّر المبيع كان المتعيّن احتمال المصنّف والاحتمال الثاني باطل على كلّ حال والثمرة تظهر عند تلف الضّميمة قبل قبضها أو تلف الآبق قبل اليأس قوله قدس سره ولو تلف قبل اليأس ففي ذهابه على المشتري إشكال منشأ الإشكال إطلاق قوله ع في الرّواية فإن لم تقدر على العبد كان الَّذي نقده فيما اشترى معه وأنّ عدم الظَّفر على العبد سواء كان باليأس أو بتلفه قبل اليأس يوجب وقوع الثمن بإزاء الضّميمة الَّذي هو كناية عن عدم استرجاع شيء منه وعدم ضمان البائع له ومن انصراف عدم القدرة في الرّواية إلى عدم القدرة منه مع بقاء عينه أعني اليأس من الظَّفر به فيخصّص قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه بخصوص اليأس الذي هو في حكم التّلف أمّا التّلف الحقيقي قبل اليأس فهو باق تحت عموم القاعدة ومن ذلك يظهر أنّ تلفه بعد اليأس لا يؤثّر في ضمان البائع بعد الحكم باليأس باستقرار ملك البائع على الثمن ووقوع الثّمن بأجمعه بإزاء الضّميمة ثم إنّ ضمان البائع للعبد في هذه الصورة مبنيّ على وقوع شيء من الثمن فعلا بإزاء الآبق قبل الحصول في اليد وكونه مبيعا لا معلَّقا على حصوله في اليد كما تقدّمت حكايته عن كاشف اللَّثام وإلَّا فلا معنى للضمان وعدمه قوله قدس سره فإن كان بعد حصول الآبق في اليد فالظَّاهر في تلف الضميمة قبل قبضها سواء كان ذلك قبل حصول الآبق في اليد أو بعده جهتان من الكلام إحداهما في ضمان الضميمة بجزء من الثمن أو بتمامه والأخرى في اقتضاء ضمان الضّميمة الذي يكون بانحلال العقد بالنّسبة إلى الضّميمة انحلال عقد العبد أيضا إذ كانت مصحّحه هي الضّميمة وعدمه لأنّ الضّميمة شرط في الابتداء دون الاستدامة والمصنّف رحمه الله شوّش المقال وذكر كلَّا من صورتي تلف الضّميمة قبل حصول الآبق في اليد وبعده على استقلاله وخصّ كلَّا من الصورتين بواحدة من الجهتين اللَّتين أشرنا إليهما مع أنّ الجهة الثانية عامّة شاملة للصورتين لعدم تغيّر مناط البطلان بالقدرة على العبد وعدمها فنقول إذا تلفت الضّميمة قبل القبض فلا تخلو الحال إمّا أن يكون التلف بعد حصول الآبق في اليد أو قبله والذي كان قبله كان قبل اليأس عن حصوله أو بعده فأمّا الضّمان بالنّسبة إلى الضّميمة فلا إشكال فيه في جميع الصّور لأنّ عموم قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه لم يخصّص إلَّا بالنسبة إلى الآبق وأمّا الضّميمة فهي باقية تحت عموم القاعدة وأمّا كون الضمان بجزء من الثمن أو بتمامه فمبنيّ على الاحتمالات في المسألة السّابقة فإن قلنا إنّ الثّمن يوزّع على مجموع العبد والضّميمة من ابتداء الأمر غاية الأمر لا ضمان بالنّسبة إلى العبد وهو الَّذي اختاره المصنّف كان الضّمان في جميع صور تلف الضّميمة بجزء من الثّمن وإن قلنا بأن وقوع جزء من الثمن بإزاء العبد موقوف على القدرة عليه وإلَّا فهو واقع ابتداء بإزاء الضّميمة فقط كان اللَّازم هو التفصيل بين تلف الضّميمة بعد القدرة على العبد فيضمن بجزء من الثّمن وبين تلفه قبله فيضمن بتمامه سواء كان ذلك قبل اليأس أو بعده لكن بشرط أن ينتهي الأمر إلى اليأس إذ لولاه كان الضمان كما في الشّق الأوّل بجزء من الثمن وإن قلنا إنّ الثمن واقع بإزاء المجموع لكن بعدم القدرة على العبد تنحلّ المعاملة ويقع مجموعه بإزاء الضّميمة كان اللَّازم هو التفصيل بين تلف الضّميمة قبل اليأس من العبد فيضمن بجزء من الثمن لأنّ مقابل الضميمة حينئذ جزء من الثمن وبين تلفها بعد اليأس فيضمن بكلّ الثمن لأن مقابلها حينئذ كلَّه وبالجملة يتفاوت الحكم باختلاف المباني والاحتمالات فيما هو المقابل بالثّمن في بيع الآبق مع الضّميمة وباختلاف صور تلف الضّميمة من كون التّلف قبل القدرة على العبد وبعدها وما كان قبل القدرة كان قبل اليأس وبعده والمحاسب لا يخفى عليه حكم الصور ويمكن أن يقال إنّ الضّابط في قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه على ما جعله المتبايعان بإزاء المبيع لا على الواقع بإزائه بحكم الشّارع فيكون الضّمان بجزء من الثمن في تمام الصّور والتعبّد بوقوع الثمن بأجمعه بإزاء الضّميمة لا يكون له أثر في هذه القاعدة هذا تمام الكلام في الجهة الأولى المبنيّة على عدم انحلال العقد بالنّسبة إلى العبد في الجهة الثّانية وأمّا على مبنى الانحلال فلا إشكال في استرجاع تمام الثّمن بتلف الضّميمة وأمّا الكلام في الجهة الثانية المقدّمة على الأولى بالطَّبع فقد تعرّض لها المصنّف في الصورة الآتية وقد عرفت عدم اختصاصها بها وجريانها في هذه الصورة أيضا فإن بطلان العقد في الضّميمة وانحلالها إذا أوجب بطلان عقد العبد أوجبه حتى لو كان التّلف بعد القدرة عليه ولا يعقل أن يكون للظَّفر على الآبق دخل في صحّة عقد العبد نعم بعد العقد يصحّ إنشاء عقد جديد عليه لكن الكلام ليس في ذلك بل في صحّة ما أنشأ أوّلا بضمّ الضّميمة قوله قدس سره وكذا لو كان بعد إتلاف إن صحّ كون إتلاف المشتري بمنزلة القبض فالمنزلة مختصّة بارتفاع الضّمان عن البائع كما سيأتي البحث عنه في محلَّه ولا تجري في تقسيط الثمن ووقوع شيء منه بإزاء المتلف بعد دلالة النصّ على أنه لو لم يقدر على العبد كان الثمن بأجمعه بإزاء الضّميمة الشامل بإطلاقه لصورة الإتلاف ويلزمه ضمان الضّميمة بتمام الثمن لو تلفت قبل القبض في هذه الصّورة إلَّا أن يجعل ذلك كناية عن عدم ضمان البائع للعبد لا وقوع الثمن حقيقة في مقابل الضّميمة وعليه فلا يكون فرق في عدم ضمان الضّميمة بتمام الثمن بل بحصّة منه بين أن تتلف بعد حصول الآبق في اليد وبين أن تتلف قبله قوله قدس سره نعم لو عقد على الضّميمة فضولا لكن ظاهر النّص أنّ الضّميمة لا بدّ أن تكون من مال مالك الآبق فلو كان الآبق ملكا للبائع والضّميمة ملكا للغير لم يجد ذلك في صحّة البيع فيما إذا كان وكيلا في بيعها أو كان فضوليا مع إجازة المالك فضلا عمّا إذا لم يجز فهذه المسألة إنّما تكون إذا ضم الفضولي آبق الغير بشيء من مال ذلك الغير وباع فضولا أو كان البيع بالنّسبة إلى الضّميمة فقط فضوليّا قوله قدس سره ثم لو وجد المشتري في الآبق عيبا سابقا لفظة ثمّ توهم ارتباط هذا الفرع بسابقة مع أن بينهما بونا بعيدا ثم الظاهر أن ليس الفرض من هذه العبارة تعيّن الرّجوع بالأرش دون فسخ العقد إذ لا وجه لنفي التخيير هنا من دون سائر الموارد بل الغرض دفع توهم عدم جواز أخذ الأرش هنا لو لم يقدر على العبد من جهة أنّ الأرش جزء من الثّمن واقع بإزاء وصف الصّحة ومع عدم القدرة على العبد لا يقع شيء من الثمن بإزاء العبد ليسترجع بعنوان الأرش جزء منه بل الكلّ يقع حينئذ بإزاء الضّميمة لكن لا يختصّ هذا التوهم بأخذ الأرش بل يعم فسخ العقد بالنّسبة إلى الآبق إذ بعد أن وقع الثمن بإزاء الضّميمة لا يكون أثر لفسخ عقد الآبق وعدم فسخه فإنّه ينحلّ قهرا ولعلّ الحكم بجواز أخذ الأرش اللَّازم منه جواز الفسخ أيضا مبني على حمل النّص على الكناية عن عدم ضمان البائع الآبق كما سبق من المصنّف لا وقوع مجموع الثمن بإزاء الآبق حقيقة كما هو مفاد النصّ < صفحة فارغة > [ الرابع من شروط العوضين عدم الغرر ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ في اشتراط العلم بالثمن قدرا ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره لأنه لا يدرى كم الدّينار من الدرهم هذا إذا كان مرجع هذا

197