في صورة الامتزاج بالجنس ، حيث لا وجه للاشتراك إلا ذاك ، ومجرد التفاوت بتغير الحقيقة في أحدهما دون الآخر ، لا يوجب اختلافهما في الحكم بعد الاتفاق ، مع عدم التمكن من رد نفس العوض ، كما لا يخفى . فلا يكون الامتزاج بغير الجنس ، كالتلف الرافع للخيار ، مع ما في كون التلف واقعا من النظر ، بل المنع ، كما يأتي .
قوله ( قدس سره ) : ( فمقتضى ما تقدم من التذكرة في الاخراج عن الملك - الخ - ) .
ربما يقال بأن سقوط الخيار بالخروج عن الملك ، لا يقتضي سقوطه بالتلف ، إذ مع الخروج لا يمكن الفسخ ، لا لامتناع رجوع كل عوض إلى ملك صاحبه الأول ، وهو قضية الفسخ ، كما عرفت ، وعدم امتناعه مع التلف لصحة اعتبار رجوع التالف إلى ملك صاحبه الأول بعد الفسخ ، كما كان في ملك الآخر قبله . وكون غرامته عليه لضمانه ، لا يمنع عن الرجوع ، ولا يكون من باب الجمع بين العوض والمعوض ، كما مرت إليه الإشارة ، فيصح اعتبار الفسخ فيه لذلك .
نعم لو قام دليل على نفوذ الفسخ مع الخروج ، فلا مناص عن اعتبار الرجوع تقديرا ، كما مر ، أو المنع عن كون قضيته ، رجوع كل عوض بنفسه إلى صاحبه ، بل بماليته ، ولو ببدله من قيمته أو مثله ، فيما إذا لم يتمكن عن رجوعه بعينه ، لكنه عرفت أن الفسخ ليس معاوضة جديدة ، بل حل العقد السابق ، ومن الواضح أنه بين العوضين بعينهما ، فلا بد من رجوع البدل بالفسخ من ذاك الاعتبار ، وإلا لم يمكن بفسخ أصلا ، كما لا يخفى . ولا يكاد يصار إليه ، إلا إذا كان دليل على نفوذ الفسخ ، فيما إذا تعذر الرد حقيقة ، فافهم .
قوله ( قدس سره ) : ( فإذا فسخ غرم قيمته يوم التلف ، أو يوم الفسخ - الخ - ) .
أو يوم الدفع ، وجوه ، أضعفها الأول ، حيث لا منشاء له إلا توهم أنه لا بد في البيع المتزلزل ، من اعتبار بقاء العين ولو ببدلها ، فيكون إلى البدل يوم

196