بالعقد إلى الآخر ولو تقديرا ، فيما إذا لم يكن الرجوع إذا لم يكن الرجوع حقيقة ، وأما مع تمكنه من رده بنفسه ، فلا وجه للتنزل إلى بدله ، ضرورة أن قضية الضمان ، لزوم رد العين المضمونة مع الامكان . فتأمل في المقام فإنه لا يخلو عن دقة .
قوله ( قدس سره ) : ( لكن ذلك إنما يتم مع كون العين على ملك المغبون - الخ - ) .
لا يعتبر في بدل الحيلولة كون العين على ملك المضمون له ، بل يكون ثابتا ، ولو خرجت ، كما إذا صار الخل في يد الغاصب خمرا ، فلا يبعد أن يلزم بالبذل وبالعلاج ، كي صار خلا . والدليل على وجوب تحصيل العين ، هو كون تلك العين المنتقلة عنه بالعقد الراجعة بالفسخ إلى ملك من انتقل عنه إليه بالعقد الأول تقديرا ، كما عرفت في ضمانه ، فافهم .
ومما ذكرنا قد انقدح وجوب رد العين ، فيما إذا فسخ الغابن بعد فسخ المغبون ، أو ملك بسبب جديد ، لا لاقتضاء الفسخ كما أفاده ، وقد عرفته ، بل لما مر من أنه قضية الضمان للعين المنتقلة إليه بفسخه العقد الأول ولو تقديرا ، فتأمل .
قوله ( قدس سره ) : ( فأما أن يكون نقصا يوجب الأرش - الخ - ) .
كما إذا كان بتلف جزء من العين ، وأما إذا كان بإزاء صفة الصحة ، واحداث عيب فيها ، ففي الأرش اشكال من ثبوته فيما ظهر المبيع مبيعا ، ومن أن الثمن بتمامه إنما يكون بإزاء العين ، لا أن يكون شيئا منه بإزاء صحتها ، وإن كانت موجبة لزيادة قيمتها ، كساير الأوصاف ، وإنما كان ثبوت الأرش عند فواتها في عيب المبيع دونها تعبدا لأجل دليل خاص ، فتدبر جيدا .
قوله ( قدس سره ) : ( لأن المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخللة بين العقد والفسخ - الخ - ) .
وإنما صارت منفصلة بعقد الإجارة فقد استوفاها الغابن به قبل الفسخ ، فيكون حالها حال المنافع التي تكون لها قبل الفسخ في الانفصال بالاستيفاء . هذا ، لكنه يمكن أن يقال : إن ضرر الغبن في هذه الصورة ، لا يكاد

193