ليست إلا رجوع كل عوض إلى صاحبه الأول بنفسه فيما أمكن عقلا وشرعا ، أو ببدله فيما إذا لم يكن ، فلا يقتضي تقدم سبب حق الخيار لتقديمه ، إلا أن يقال : إن الاستيلاد في زمنه وقع في غير محله .
قوله ( قدس سره ) : ( ويمكن النظر فيه بأن فسخ المغبون إما بدخول العين في ملكه الخ - ) .
يمكن أن يقال : إن فسخه وإن لم يكن في مثل المقام مقتضيا بنفسه لدخول العين في ملكة ، لخروجها عن ملك من انتقل إليه ، إلا أن التنزل إلى البدل إنما يكون فيما إذا لم يتمكن من عين المبدل . والمفروض في المقام تمكنه منها ، لكن لا يخفى أن قضية تحصيلها أيضا في العقد اللازم بالاستقالة ونحوها إذا أمكن . ولا أظن أن يلتزم به الشهيد - ره - وقد انقدح بما ذكرناه ، أن لزوم الفسخ لأجل أن الخروج عن عهدة تلك العين المنتقلة عن ملك الغابن ، إنما يكون بردها مع الامكان بلا توسيط التنزل إلى البدل بالفسخ ، لأجل الحيلولة .
إن قلت : إذا كان الفسخ غير مقتضي لدخول العين في ملك من خرج عن ملكه بالعقد في مثل المقام ، فلا محيص عن أن يكون مقتضيا لدخول بدلها ، لئلا يلزم الجمع بين العوضين ، ومعه لا وجه لوجوب تحصيلها ، كما أفاده - قدس سره - .
قلت : الفسخ وإن كان غير مقتضي لدخول العن في ملكه حقيقة ، إلا أنه لا بد من تقديره ودخوله في ملكه حكما ، بعد تقدير ملك من خرج عن ملكه بالعقد الثاني ، ليصح اعتبار انتقاله عنه إلى الفاسخ ، فيصح الفسخ ، جمعا بين نفوذ الفسخ الذي ليس إلا حل العقد بين العوضين ، المقتضي لرجوع كل إلى ملك الآخر الذي خرج عن ملكه به ، وبين نفوذ العقد الثاني على أحدهما وصحته . وإنما يكون التنزل إلى البدل لأجل كون المبدل الراجع بالفسخ على عهدته وضمانه ، وعدم تمكنه من رده ، لا لأجل اقتضاء الفسخ إياه في هذه الصورة ، ضرورة أن الفسخ ليس بمعاوضة جديدة ، بل حل العقد السابق ، ولا يكاد يكون الحل إلا برجوع ما صار إلى كل واحد من المتعاقدين

192