قوله " وفيه مضافا . . . إلخ " .
أقول : عمدة ما يرد فساد استقرار الملك بالقسمة محضا ، وإلا فمع تسليم هذه المقدمة ما أفيد في غاية المتانة وما أفاده المصنف من الوجوه ليست إلى كالمصادرة ، فتدبر .
مسألة 38 : " لا إشكال في أن . . . إلخ " .
لا يخفى أن جبران الخسارة ، أو تلف رأس المال بالربح بعد ما كان على خلاف القاعدة ، لأنه خلاف سلطنة المالك للربح ، فلا بد وأن يقتصر فيه على المقدار المجمع عليه ، حيث إنه لم يرد نص دال على ميزان في جبران الخسارة والتلف ، وإنما هو من جهة كونه من مقتضيات تشريع عقد المضاربة ، وعليه يمكن أن يدعى بأن القدر المتيقن من الجبران في صورة الخسارة قبل القسمة ، أو الفسخ بضم الانضاض ، و كذا جبران التلف ، أو الاتلاف من العامل قبلهما ، وأما في غير هذه الصورة فلا دليل عليه ، فيرجع إلى عموم السلطنة في إثبات استقرار الملك كما لا يخفى ، ولقد أشرنا إلى هذه الجهة في بعض الحواشي ، وحينئذ لو لم يكن في البين اجماع أمكن الفرق في جبران تلف المال بالربح بين اتلاف الأجنبي أو المالك ، وبين غيرهما بدعوى عدم الجبران إلا في الأخير دون الأوليين لاعتبار وجود المال في عهدة الأجنبي المتلف أو بمنزلة الاستيفاء من المالك باتلافه ، فيستقر ملك الربح لهما أيضا ، لعموم السلطنة ، فتدبر .
مسألة 39 : " لا يخلو عن إشكال . . . إلخ " .
قد تقدم إن الأقوى بقاء الضمان في مثل الفرض ، لعدم تحقق الغاية .
قوله " ويمكن الفرق . . . إلخ " .
الظاهر عدم الفرق بينهما في صيرورة يده يد ضمان ، لأن المتيقن الخارج من عموم على اليد غيره بعد التشكيك في بقاء عنوان الأمانة ، مسألة 43 : " لسيدها لا لها . . . إلخ " .
إلا مع تمليكه إياها ، بناء على أنها تملك ما ملكها مولاها كما هو المختار

272