قوله : « قده » وبالجملة فإن الخيار حق في العين ( 1 ) أقول : يمكن ان يكون متعلق الخيار هو العقد أو العين ، وكيف كان يصح القول بتعلقه بالبدل بعد تعذر العين لا ابتداء لأنه ان كان حقا قائماً بالعين بذاتها فلا اشكال بتعلقه بالبدل مع تعذره .
نعم ان تعلق بالعين بوجودها الخارجي فينتفى بانتفائها في الخارج ، وان كان قائماً بالعقد فكذلك لان معنى الفسخ انما هو عكس العقد كما أشرنا اليه وصيرورة العقد كعدمه وبعبارة فارسية ( و اروى عقد ) وهو لا يقتضي إلا رد العينين ومع التلف لا معنى للفسخ لعدم إمكان تحقق رد العينين .
نعم يمكن ان يقال إن الفسخ الحقيقي وان كان متعذراً الا انه يمكن ان يتحقق الفسخ التنزيلي بمعنى ترتيب آثار الفسخ عليه على قوله فسخت ، والمراد بالأثر هنا جعل البدل عليه لإطلاق ( على اليد ما أخذت حتى تؤدى ) .
توضيحه : ان رد العين لما كان أثراً للفسخ فتلفها في يد المفسوخ عليه يصير سببا لضمانه عليه ، لأن العين مورد حق للفاسخ فالفسخ حينئذ انما يؤثر في استحقاق القيمة . والحاصل ان التلف يقتضي ضمان المثل أو القيمة على المتلف سواء كان التالف ملكا للغير أو مورد حق له بلا تفاوت بينهما لعموم ( على اليد ) .
واما الوجوه السابقة فكلها في حيز المنع مما علم من مطاوي ما ذكرنا في الحواشي الأخيرة .
اما الأول : أي ان معنى الفسخ هو رد العين مع وجودها والبدل مع عدمها فبطلانه أظهر من الشمس لوضوح عدم كون معناه كذلك .
واما الثاني : أي حل العقد بمعنى الكشف التعبدي فممنوع ، لما عرفت من استلزامه رجوع النماءات المتخللة بين العقد والفسخ إلى البائع وتلفه في ملك البائع مع عدم التزام أحد به .
واما الثالث : اى حل العقد من حين الفسخ ورد المبيع التالف على المشترى

23