بالإسقاط الفعلي كالتصرف على وجه مسقط كما فرضناه كما لا إشكال في سقوطه بالإسقاط القولي هذا بخلاف ما إذا لم يكن خيار بالفعل أصلا فلا يصح إسقاطه .
ان قلت إذا كان ثبوت الخيار على نحو التعليق كافيا في فعلية الخيار وصحة إسقاطه فلا بد ان يكون إسقاط خيار الحيوان صحيحاً إذا اجتمع مع خيار المجلس وحكمنا بان مبدء الخيار من حين الافتراق لعدم تعقل اجتماع الخيارين فإنه أيضاً خيار تعليقي بمعنى ثبوت الخيار مع الافتراق كما أن الخيار هنا ثابت مع الرد قلت فرق بين المقامين لأن الأول ثبت بحكم الشرع والثاني بحكم العقل لان الشارع لم يحكم بثبوت الحق الخياري إن افترق في الحيوان بل العقل حكم بذلك بعد فرض كون اجتماعهما محالا فلا يكون ثبوت الحق على تقدير الافتراق حكما للشارع فلا يكون حق فعلى أصلا بخلاف ما نحن فيه فان الشارع حكم بثبوت الحق على تقدير الرد كما هو مفاد الأخبار الخاصة في خصوص البيع الشرطي كما أشرنا إليه آنفا فتأمل في المقام فإنه من مزال الاقدام .
قوله : « قده » الأمر الخامس لو تلف المبيع كان من المشترى إلخ ( 1 ) أقول لم يتعرض المصنف لحكم التلف بعد الفسخ هل الضمان على المشترى أو على البائع وعلى الأول هل يحكم ببطلان الفسخ أو بصحته وضمان البدل وقد يستدل على الضمان بالبدل بقاعدة على اليد ما أخذت حتى تؤدى .
وفيه منع ظاهر لظهورها في الضمان على الأخذ الاختياري فلا يشمل لما إذا فسخ البائع وانتقل المبيع إلى البائع قهراً وتلف المبيع في يد المشترى بلا مسامحة في أدائه كما لا يمكن التمسك على هذه القاعدة فيما إذا كان مال الغير في يد شخص أمانة فمات صاحب المال وانتقل إلى وارثه وبطل الأمانة فتلف المال في يد هذا الشخص بلا مسامحة في أدائه المال .
نعم لو تسامح في أدائه فيجيء الضمان لأنه أخذ اختياري فالأولى ان يقال كما أن العرف يعتبرون في البيع التعهد من المتبايعين في الثمن والمثمن بمعنى

60