للانتفاع بها ، فيده عليها ليست يدا على القابلية المزبورة كي يكون تلفها تحت يده موجبا لضمانه إياها .
قوله « وجوه . . . إلخ » .
الأقوى بالقواعد هو الأخير لعدم تفويت المالك عليه ملكا فعليا بعد الجزم بان الزارع لا يكون مالك المنفعة ، بل هو سلطان على الانتفاع بحصته من الحاصل على فرض الوجود .
مسألة 8 : « تخير بين الفسخ وعدمه . . . إلخ » .
يمكن منع دعوى الخيار في المقام ، لإمكان دعوى انفساخ المعاملة من جهة عدم القدرة على الاستيفاء والانتفاع الذي هو محط العقد ، وليس المقام من قبيل ملك المنفعة ، فيجيء خياره من جهة فوت خصوصية المنفعة المملوكة ، وحينئذ قياس المقام بباب الإجارة منظور فيه جدا ، وعمدة النكتة الفارقة فيهما هو الذي أشرنا إليه في الحاشية السابقة من أن عقد الإجارة مملك للمنفعة بمنشئها من القابلية للعين الموجودة بعين وجودها ، فما دام كانت العين على قابليتها حين المنفعة الكذائية كان العقد صحيحا موجبا لضمان المسمى ، غاية الأمر تلف الخصوصية قبل القبض - ولو بغصب الغاصب - منشأ للخيار ، وأما في المقام ما هو طرف المعاملة ليس إلا نفس الانتفاع ، ونتيجة المعاملة ليست أيضا إلا مجرد تسليطه عليه بضمان المسمى من حصة الحاصل ، فمع انعدام الانتفاع المزبور لا يبقى مجال بقاء المعاملة على صحتها ، لعدم وجود ما يصلح لسلطنة عليه الذي هو نتيجة هذه المعاملة ، وحينئذ فإن كان انعدام الانتفاع المزبور بتقصير منه ، فيكون يده على العين بما لها من القابلية المزبورة يد ضمان لمنافعها الغير المستوفاة واقعا ، قبال الإجارة الموجب في هذا الفرض لضمان المسمى لعدم بطلان المعاملة بهذا المقدار ، وأما إن لم يكن بتقصير منه ، فان لم يكن العين على يده ، بما لها من القابلية رأسا ، بأن غصبها غاصب ، فلا ضمان عليه أيضا ، وإنما الضمان على الغاصب لمالكها بالقيمة الواقعية - وإن كانت العين على يده - بأن كان المانع من الأعذار العامة المانعة عن الانتفاع بها رأسا فربما يكشف

283