له فتعين كون المراد هو الضمان الجعلي الاختياري كما في ضمان المعاملات والمعاطاة فلا تصلح القاعدة دليلا على عدم ضمان الغاصب للمنافع ويمكن ان يكون المراد منها ان خراج العين بسبب ضمانها اي من كان تلفت العين عليه ومن ماله فخراجها ومنافعها له فيكون محصلها ان خراج العين لمالك العين الذي لو تلف العين كان تلفها عليه ومن ماله فيكون مفادها مفاد مادة ( 67 ) الغنم بالغرم اي غرامة العين وتلفها على من تكون له منافعها وغنيمتها وقد يعبر عنها بعبارة أخرى وهي من له الغيم فعليه الغرم ومن جميع ما ذكرناه يتضح لك وجه القدح في مادة ( 86 ) الأجر والضمان لا يجتمعان ، والحق أنهما يجتمعان ولا مانع من اجتماعهما عقلا وشرعا فالمقبوض بالسوم أو بالعقد الفاسد يضمن العين قابضها ويعطى اجرة ما استوفاه من منافعها وهكذا الغاصب ونظائره وكذا ما في - :
( مادة : 87 ) الغنم بالغرم وقد سبق ان من المعلوم كون منافع الشيء لا يملكها الإنسان إلا إذا كان مالكا أو متلقيا من المالك فمعنى هاتين المادتين أو الثلاث ان المالك له منافع الشيء وغلته وعليه خسارته وغرامته وإليها أيضا ترجع مادة [ 88 ] النقمة بقدر النعمة وان كانت لا شيء عند التحقيق .
( مادة : 79 ) الفعل ينسب إلى الفاعل لا الأمر ما لم يكن مجبراً هذه قاعدة أساسية محكمة يحكم بها العقل والشرع والعرف ويترتب على ذلك ان تبعات الفعل من قصاص أو ضمان أو عقوبة فهي على الفاعل لا على الآمر وان ترتب على الآمر احكام شخصية أخرى لكونه آمراً لا لكونه

56