( مادة 198 ) يلزم ان يكون المبيع مقدور التسليم هذا مما لا اشكال فيه وهو موضع اتفاق في الجملة وبدونه يكون البيع غرراً فلا يجوز بيع الطير في الهواء وان كان مملوكا إذا كان وحشيا لا يعود ، واستدلوا عليه بحديث نهي النبي ( ص ) عن الغرر وبحديث ( لا تبع ما ليس عندك ) بتقريب انه ليس المراد لا تبع غير ملكك والا لقال :
لا تبع ما ليس لك ، فالتعبير بهذا الأسلوب ظاهر في ان المراد : لا تبع ما ليس لك عليه السلطنة التامة فإن الذي عندك وتحت يدك هو الذي تكون لك عليه السلطنة التامة الفعلية ، وكيف كان فلا كلام في اعتبار القدرة على التسليم في الجملة . إنما الكلام في أمرين - :
الأول - : هل المعتبر القدرة على التسليم وقت البيع أو تكفي القدرة بعده ، ومقتضى صحة بيع السلم ونحوه كفاية القدرة عند لزوم الدفع والتسليم لا عند إجراء الصيغة ، ولكنهم مع ذلك يستشكلون في صحة بيع الآبق بغير ضميمة وبيع الثمرة قبل بروزها عاماً واحدا أو مطلقاً ويمكن الفرق بما مرت الإشارة إليه من الكلي والشخصي فيصح في الأول دون الثاني .
الثاني - : هل يكفي قدرة المشتري على التسليم وان كان البائع لا يقدر على التسليم فيبيع العبد الآبق لمن يقدر على قبضه والدابة الشاردة لمن يقدر على إمساكها ، فنقول : مقتضى الاعتبار بل القواعد الصحة فإن مدرك المنع هو الجهالة والغرر وهما منتفيان في الفرض المزبور ، نعم لو كان مدرك اعتبار هذا الشرط هو الإجماع وحديث ( لا تبع ما ليس عندك )

169