الضمان هو العهدة عقلا وعرفاً بل ولغة وشرعاً ومقتضاه وجوب رد العين إذا كانت موجودة ورد الأقرب فالأقرب إليها إذا كانت تالفة وحيث ان الأقرب إلى العين بعد تلفها هو المثل مطلقاً سواء كان مثلياً على مصطلحهم أو قيمياً بل تدور مدار صدق كونه مثله عند العرف فان تمكن من غير عسر وحرج من تحصيل مثله وحب ليدفعه إلى المضمون له سواء كان تحصيله من الأسواق أو من البيوت أو غير ذلك وسواء أمكن بثمن المثل أو أقل أو أكثر إذا لم يبلغ الإجحاف فيلحق بالمتعذر وإذا تعذر المثل أو تعسر رجع إلى القيمة ، اما قيمة يوم القبض أو يوم التلف أو يوم الدفع أو أعلى القيم فيما بينها على الخلاف الذي مرت الإشارة اليه : والفرق كالصبح واضح بين هذه الطريقة وطريقة المشهور فإنهم بعد ان قسموا الأشياء إلى مثلية وقيمية أوجبوا ضمان المثل بمثله والقيمي بقيمته فلا حق للضامن بدفع المثلي عن القيمي مع التمكن . كما لا حق له بدفع القيمة عن المثل في المثلي مع تيسيره الا مع التراضي الذي هو كمعاملة جديدة .
اما على اختيارنا قالوا أجب عليه تحصيل المثل ودفعه مهما كان الشيء ولا يهمنا كونه مثلياً أو قيمياً ، فان تعذر أو تعسر لزمه دفع القيمة اما تعريف ( المجلة ) فيمكن تطبيقه على ما ارتأيناه ، سوى ان التقييد بوجوده في السوق مستدرك ، ولو عبروا عنه بما يمكن تحصيل مماثله بدون تفاوت يعتد به وبدون مشقة وإجحاف ، والقيمي ما يتعذر تحصيل مثله أو يتعسر الا بإجحاف لكان أقرب إلى الصواب ، ويؤيد ما اخترناه

136