ينشأ من كونه من المبيع التالف قبل قبضه ، ومن أن ضمان البائع إنما هو حيث يتحقق الانفساخ ولا موجب له مع بقاء الضميمة ، وكون الثمن - حينئذ - بإزائها .
وأما لو تلفت الضميمة قبل القبض ، فإن كان بعد وجدان الآبق وقبضه ، فالأظهر - بل الظاهر - الرجوع بما قابله الضميمة لا مجموع الثمن لأن الآبق لا يوزع عليه الثمن ما دام آبقا ، للنص ، لا بعد حصوله في اليد لأنه جزء من المبيع المبذول بإزاء مجموعة الثمن الموجب للتقسيط حينئذ .
وإن كان تلفها قبله وفي حال فقدانه ، ففي انفساخ العقد في الآبق تبعا للانفساخ في الضميمة ، أو بقائه بما قابله من الثمن وجهان : من أن العقد على الآبق إنما صح بالعقد على الضميمة ، وبعد فرض كون العقد عليها كأن لم يكن بالتلف قبل القبض ، انتفت الصحة بالنسبة إلى الآبق لانتفاء المعلول بانتفاء علته ، ومن أن الضميمة علة التصحيح وحدوث الصحة ، لا دوامها .
وتظهر الثمرة في حصوله باليد بعد تلف الضميمة فيرجع بما قابله من الثمن على الثاني ، ولا يرجع به على الأول .
ومنها - ما لو اشترى جارية ، فأولدها ، ولما يحصل القبض بالوطء فتلفت الجارية ، أو أبقت قبل القبض بالفرض ، ففي لزوم العقد - حينئذ - أو انفساخه وجهان : من أن أم الولد لا تنتقل إلى غير مالكها إلا في بعض الصور الذي ليس المقام منه ، ومن أن الانفساخ قهري بحكم عموم هذه الكلية ، والمنع عن بيع أمهات الأولاد مخصوص بالنواقل الاختيارية ، ولا يتوهم من جواز فسخ البائع بالخيار إذا كان له خيار لسبق حقه على حق المشتري من المنع بالاستيلاء على التلف الذي هو سبب الانفساخ ، فيكون من ضمان المشتري ومستثنى من هذه الكلية ، لأن الانفساخ بالتلف تابع

186