ثم المراد من العوض المدلول عليه بالضمان هو العوض الواقعي مثلا في المثليات ، وقيمة في القيميات ، لأنه البدل عنه ، ويحصل به تأديته بعد التلف ، لأن تأدية الشئ بعد تلفه يصدق - عرفا - بتأدية بدله الواقعي من المثل أو القيمة ، فيكون مندرجا بعد التدارك بذلك في الغاية في حديث " على اليد " وإلا لاختص الضمان فيه بحال بقاء العين في اليد ، والمسمى إنما يكون بدلا وعوضا بشرط إمضاء الشارع لما تقرر عليه المتعاقدان ، ومع عدمه فالبدل هو البدل الواقعي . وحينئذ ، فالعين المضمونة بصحيح العقد أو القبض مضمونة بفاسده أيضا ، من غير اختلاف في أصل معنى الضمان فيهما . وإن اختلفا في الكيفية بالمسمى في الأول ، والمثل أو القيمة في الثاني .
ثم إن المقيس والمقيس عليه من عقدي الصحيح والفاسد يشترط أن يكونا متحدين - صنفا - بمعنى أن يكون صنف واحد ، له فردان صحيح وفاسد يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان وعدمه ، كعارية الذهب والفضة أو المشروطة يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان ، لا بغيرهما من صنوف العوارى غير المضمونة .
هذا ، والذي يظهر من اطلاق كلماتهم ، عدم الفرق في الفاسد بين كون الفساد من جهة نفس العقد أو فوات ما يعتبر في المتعاقدين منهما أو من أحدهما أو في العوضين ، كذلك ، أو فوات نفس العوض - على اشكال فيه - وسواء كان المتعاقدان عالمين بالفساد أو جاهلين به ، أو أحدهما عالما والآخر جاهلا .
هذا كله في بيان معنى القاعدة . وأما مدركها .
فعمدة ما يعول عليه - بعد الاجماع المستفيض ، وإن أمكن أن يقال فيه : إنه من الاجماع على القاعدة - قاعدة الاحترام ، فإن المسلم محترم في

78