هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الاجماع مع عموم على اليد ما أخذت ، وبين أصالة عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه . .
أقول : وتقريبه إنه قد تحقق الاجماع على عدم ضمان المثل والقيمة في باب المعاطاة لو تلف أحد العوضين ، لكن مقتضى قاعدة اليد هو ضمان أحدهما دون المسمى ، فهنا يدور الأمر - بالنسبة إلى القاعدة - بين التخصيص والتخصص ، لأنه إن كان ما نحن فيه من أفراد القاعدة لزم ضمان المثل والقيمة لكن خصصت بالاجماع القائم على ضمان المسمى هنا ، وإن كان التالف من ملك من تلف بيده لم تجر القاعدة تخصصا .
وكونه من مال هذا يكون بأحد طريقين بحسب مقام الثبوت :
أحدهما حصوله من أول الأمر أي من حين المعاطاة ، والآخر حصوله قبل التلف آنا ما . وحيث أن الاستصحاب يمنع من الأول فلا مناص من الالتزام بالثاني . هذا مع ما تقرر في محله من أنه لو دار الأمر بين التخصيص والتخصص فالثاني هو الأولى .
وقد يورد على الالتزام بكون التالف من ملك من تلف بيده ، بأنه متى تتحقق هذه الملكية ، فهل هو قبل التلف أو بعده أو مقارن له ؟
إن كان قبله فالمعنى كون التلف علة والملكية معلولا لكن المعلول لا يتقدم على العلة ، وإن كان مقارنا فالمعنى تقارن العلة والمعلول وهو غير معقول ، وإن كان بعد فالملكية بعد التلف لا معنى لها . ولا بد - لدفع هذا الاشكال - من أن نقول بمملكية الأخذ بالمعاطاة بوصف تعقبه بالتلف ، فالموجب

87