لا يبيت المرء إلا ووصيته تحت رأسه [1] ، ولا يخلو عن قوة لولا الشهرة العظيمة وظهور عدم الخلاف ، وربما قيل [2] : بأنهما تفيدان مؤدى اللفظ ، وأنهما بمنزلة المعاطاة في العقود اللازمة .
وفيه : أن المعاطاة في البيع عند المشهور - على ما تقدم في أول البيع - لا يفيد إلا إباحة التصرف دون الملك ، وكذلك في الهبة ، ولا معنى للإباحة هنا ، ولا خلاف في عدم تحققها . ولذا التزم بعض المعاصرين - المدعي لكون الايجاب الفعلي من قبيل المعاطاة - عدم الثمرة هنا بينها وبين عقد الوصية [3] ، وهو أضعف من التزام الإباحة ، إذ لا معنى حينئذ لحكمهم بافتقار الوصية إلى الايجاب والقبول ، وحمله على أن المفتقر إليهما عقدها لا مؤداها كما ترى ، إذ لا داعي - مع فرض حصول تأثيرها بغير العقد - إلى الالتزام بكون الوصية عقدا حتى يفتقر إليهما .
والحاصل : أنه لا إشكال في كون الوصية عند المشهور من العقود التي لا يؤثر غير اللفظ فيها أثرا ، لعدم حصول التملك به عندهم ، وعدم معنى للإباحة هنا وعدم قائل بها . نعم ، ذكروا كفاية الفعل في قسمين من العقود :
أحدهما : العقود المملكة التي يعقل فيها الإباحة ، كالبيع والقرض والهبة ، وثمرة الفعل ثمرة المعاطاة في البيع .
والثاني : العقود المفيدة للإذن ، كالوكالة والوديعة والعارية إذا أنشأها بالإشارة والكتابة .

[1] الوسائل 13 : 352 ، الباب الأول من أبواب أحكام الوصايا ، الحديث 5 و 7 .
[2] قاله صاحب الجواهر قدس سره في الجواهر 28 : 244 .
[3] الجواهر 28 : 244 .

29