الطَّائفة ولو في أصل المسئلة ولا ريب انّ الجمع بين الامرين حيث يرضى به الغريم أحوط والا فالعمل بالرّواية متعيّن وقد يجاب عن الخبرين المذكورين بانّهما ضعيفان سندا فلا يصلحان للحجيّة فت وثانيهما انّه لا يجب على الحاكم ذلك وقد حكاه في الرّياض عن طائفة قائلا ابن حمزة لم يذكر التكفيل بل أوجب على الغريم بذله اليمين وتبعه الفاضل وجملة ممّن تبعه وادّعى عليه الشهرة جماعة كالصّيمرى وصاحبي المفاتيح والكفاية وقد مرّ في بحث الدعوى على الميّت إلى مستندهم الإشارة وقد عرفت جوابه وينبغي التنبيه على أمور الأوّل لا فرق في لزوم التكفيل بين أن يكون القابض مليّا أو لا الثّاني الأحوط ضمّ اليمين مع التكفيل كما صرّح به في الرّياض الثالث لا يشترط ملاءة الكفيل كما هو ظاهر كلام القائلين بالتكفيل الرّابع هل يجب التكفيل مع البيّنة في الدّعوى على الصّبى والمجنون أو لا فيه اشكال فلا ينبغي ترك الاحتياط ولكن الأقرب الثّاني منهل لو ذكر المدّعى انّ له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصّبر إلى أن يحضر بيّنته ويثبت الدّعوى وبين احلاف الغريم كما صرّح به في يع وير وعد ود والمسالك ومجمع الفائدة والكشف والرّياض ولهم أولا ظهور الاتّفاق على ذلك وثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله اما تخييره فلان الحقّ له فان شاء عجّل واحلف الغريم لعدم البيّنة ويعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة والرّياض يتخير بين الامرين لان الحقّ له فله ان يفعل ما يريد منهما وهل يثبت التخيير بين الاحلاف وإقامة البيّنة حيث حاضرة في المجلس أو لا صرّح بالأوّل في الرّوضة وحكاه في الرّياض عن جماعة ولا يخلو عن قوة لاطلاق قوله ع اليمين على من انكر إذ لو لم يجر في صورة حضور البيّنة في المجلس الَّا إقامة البيّنة لزم التقييد في الاطلاق والأصل عدمه فت وحيث اختار المدّعى الصّبر في الصّورة الأولى فهل له الزام المدّعى عليه بكفيل لاحضاره متى حضرت البيّنة أو لا اختلف الأصحاب في ذلك على أقوال أحدها انّ ذلك له مط وهو للنهاية والغنية والمحكى عن المفيد في المقنعة والتقى وابن حمزة وابن زهرة والقاضي في احدى قوليه ولهم اوّلا ما نبّه عليه في الرّياض من انّه يظهر من الغنية عدم الخلاف في ذلك وفيه نظر إذ ليس في عبارة الغنية ما يدلّ على دعوى نفى الخلاف في ذلك سلَّمنا ولكنها موهونة بمصير الأكثر إلى الخلاف بل يمكن ان يدّعى ندرة القائل بوجوب التكفيل كما لا يخفى وثانيا ما حكاه في لف عن الشّيخ قائلا احتج الشّيخ على ما ذكره في النّهاية بانّ الكفالة تصحّ على كلّ من عليه حق مالي أو غيره وهذا الغريم يجب عليه الحضور في مجلس الحكم وفى هذا الوجه نظر كما نبّه عليه في لف في مقام الجواب عنه بقوله الجواب المنع من صحّة الكفالة على مثل هذا ولو سلَّمنا لكن نمنع وجوب الاحضار الآن وثالثا ما نبّه عليه في لك والكفاية بقولهما وللشيخ قول آخر بجواز الزامه بتكفيله حفظا لحقّ المدّعى حذرا من ذهاب الغريم وقد نبّه على ما ذكراه في الرّياض أيضاً قائلا مع امكان المناقشة في أدلَّة المنع بمعارضة الأصل بما دلّ على لزوم مراعاة الحق المسلم عن الذهاب في نفس الأمر فيجب التكفيل ولو من باب المقدمة والتكفيل وإن كان ضررا الا ان ذهاب الحق ضرر آخر أيضاً وعلى الحاكم مراعاة الأقل منهما ضررا ويكون التكفيل وقد يجاب عما ذكره بالمنع من تحقق خوف الذّهاب في جميع صور المسئلة إذ قد يعلم أو يظنّ بعدم الذّهاب سلَّمنا ولكن الذّهاب بنفسه لا يكون ضررا لجواز الحكم على الغائب واستيفاء الحقّ من ماله وإن كان الغائب على حجّته وقد نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة بقوله مع انّه بعد احضارها إن كان حاضرا والا يحكم عليه وهو غائب ويطلب الحقّ كسائر الغياب سلَّمنا ولكن كما يخاف من ذهاب الغريم كك يخاف من ذهاب الكفيل بل قد يكون هذا اشدّ وبالجملة لا فائدة في التكفيل غالبا والنادر كالمعدوم سلَّمنا ولكن الالزام بالتكفيل ضرر على المكفول له وهو واقع بالفعل بخلاف الضرر المتوهم من ذهاب الغريم فإنّه غير واقع بالفعل بل هو ممّا يحتمل وقوعه ومن الظ انّه مرجوح بالنسبة إلى الأوّل فلا يفيد المدّعى كما لا يخفى وبالجملة ارتكاب الضرر المتحقق وهو هنا الالزام بالتكفيل لأجل عدم الضّرر المحتمل بعيد بل قبيح عقلا لا يق يدفع ما ذكر ما نبّه عليه في الرّياض بقوله وامّا انّه لا فائدة في التكفيل قبل اثبات الحقّ فمسلَّم ان تحقق عدم امكان في نفس الامر ولكنّه غير متحقق بعد احتمال حصول البيّنة وثبوت الحقّ بها فيلزم الكفيل احضاره أو الالتزام بالحقّ ان ثبت وهرب المدّعى عليه ولم يكن له مال يقتصّ منه ويظهر الجواب عن الأخير فان الحكم عليه وهو غائب غير كاف في التخلص عن احتمال ذهاب الحقّ بعد فرض عدم مال له يقتصّ منه واحتمال عدم الوصول إليه ليداعيه وقياس المقام على اثبات الحقّ على الغيب قياس مع الفارق لامكان التكليف هنا وعدمه ثمة حتى غياب الغائب لأنا نقول ما ذكره لا يصلح للدفع كما لا يخفى وثانيها انّه ليس له ذلك مط وهو للخلاف وط وئر ويع وير وعد ود ولك وضة ومجمع الفائدة والمحكى عن الإسكافي والقاضي في قوله الاخر بل صرّح في لك بأنّه مذهب المتأخرين ويعضد ما ذكره قول الرّياض وعليه أكثر المتأخرين بل عامتهم كما في ظاهر لك ولهم أولا ما تمسّك به في الخلاف ولك ومجمع الفائدة والكشف من اصالة براءة الذّمة وثانيا ما نبّه عليه في لك وضة ومجمع الفائدة والكشف والرّياض قائلين ولانّه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها وثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة والرّياض بقولهما مع ان الكفل يلزمه الحقّ ان لم يحضر المكفول له وهذا لا معنى له قبل اثباته ولا معنى أيضاً لكون ذلك الحقّ هنا هو حضور الدّعوى وسماع البيّنة ورابعا خلو النّصوص عن الإشارة إلى صحّة الالزام بالتكفيل مع توفر الدّواعى عليه وخامسا ما احتج به في الخلاف قائلا روى سماك عن علقمة بن وائل بن حجر عن أبيه ان رجلا من كندة ورجلا من حضرموت اتيا النّبى ص فقال الحضرمي هذا غلبني على ارضى ورثتها من أبى وقال الكندي في يدي ازرعها لا حق له فيها فقال النبيّ ص للحضرمي الك بينة قال لا قال لك يمينه قال انه فاجر لا يبالي بالحلف ولا يتورع عن شئ فقال النّبى ص ليس لك منه الا ذاك فمن قال له الملازمة والمطالبة بالكفيل فقد ترك الخبر وقد يناقش فيما ذكره بأنّه لا دلالة في الرّواية على المدّعى لان موردها فقد البيّنة مط لا غيبتها هذا وقد صرّح في مجمع الفائدة بعد تضعيف

739