انّه لا فرق بينهما من هذه الجهة وقد يجاب عن ما ذكر أولا بأنّه مصادرة على المدّعى وإعادة نفس الدّعوى إذ الحكمة في ضمّ اليمين إلى البيّنة في دعوى الدّين على الميّت غير معلومة ولا هي منقحة لا بالاجماع ولا بالعقل ولا هي منصوص عليها في شئ من الاخبار الا رواية عبد الرّحمن المتقدّمة وقد عرفت الجواب عنها وثانيا بما حكاه في الرّياض عن بعض قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا وربّما وجه ما فيهما من الفرق وثبوت اليمين في الدّين باحتمال الابراء منه وغيره من غير علم الشهود بخلاف العين فان ملكها إذا ثبت استصحب ثمّ أورد عليه قائلا ويضعف بان احتمال تجدد نقل الملك ممكن في الحالين والاستظهار وعدم اللسان ات فيهما والأجود اعتبار اليمين مط وفاقا لاطلاق بعض العبائر وظاهر شيخنا في ضة وغاية ما يستفاد مما ذكره انّ التعليل المشار إليه في رواية عبد الرحمن المتقدّمة يعم الدّين والعين وقد عرفت الجواب عنها فاذن الأقرب هو القول الأوّل ولكن الثاني أحوط غالبا فينبغي مراعاته فانّ المسئلة لا يخلو عن الإشكال منهل قال في المسالك ولو لم يجد العين في التركة وحكم بضمانها للمالك ففي الحاقها ح بالدّين نظرا إلى انتقالها إلى الذّمة أو العين نظرا إلى أصلها وجهان أجودهما الثّاني واقتصر في الكفاية بعد الإشارة إلى ما ذكره من الوجهين على الحكم بان ما فرضه فيه اشكال فظاهره التوقف هنا وفصل في الكشف قائلا ولا فرق بين بقاء العين حين الدّعوى وتلفها حينها بعد الموت اما لو تلف قبلها تلفا يوجب الضّمان في التركة فعليه اليمين لتعلق الدّعوى بالذّمة فيشملها النّص والاجماع ويجرى فيها العلَّة وقيل لا والتحقيق ان يق ان اشتغل في ذمّة الميّت في حال حياته بالقيمة لا بالعين ولا بالمثل فيجب اليمين مع البيّنة ح وان اشتغلت بالمثل أو العين ففي لزوم اليمين ح اشكال فلا ينبغي ترك الاحتياط بمراعاة اليمين وإن كان احتمال عدم لزومه في غاية القوة منهل هل يلحق الغائب والطفل والمجنون بالميّت في دعوى الدّين عليهم فيجب على المدّعى عليهم الدّين بعد اقامته البيّنة المعتبرة على اشتغال ذمتهم به ضمّ اليمين إليها كما في دعواه الدّين على الميّت أو لا فلا يجب ذلك عليه بل يكفى البيّنة المعتبرة بنفسها هنا كما في دعواه الدّين على المكلف الحاضر فيه قولان أحدهما الالحاق وهو لبعض الأصحاب وثانيهما عدم الالحاق وهو لاخر وله أولا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله لم يلحق بالميّت الصّبى ووجهه لزوم الاقتصار فيما خالف النّصوص المتقدّمه الدالة على انّه لا يمين مع البيّنة على المتيقّن من الفتوى والرّواية وثانيا اطلاق ما رواه جميل بن دراج عن جماعة من أصحابنا عنهما ع قال الغائت يقضى عليه إذا قامت عليه البيّنة ويباع ملكه الحديث ونحوه غيره لا يق يعارضه مفهوم التعليل في خبر عبد الرّحمن المتقدّم لأنا نقول هو لا يصلح للمعارضة امّا أولا فلضعفه سندا وانّما ينجبر منه ما عمل به المعظم وامّا ثانيا فلان من طرف التعليل لا يشمله ولا نسلَّم عموم المفهوم بحيث يشمل محل البحث سلَّمنا ولكن ما دلّ على عدم الافتقار أولى بالترجيح فت وايض لو قيل بعموم المفهوم لزم تخصيص أكثر افراد العام فت والمسئلة فلا محل اشكال فلا ينبغي فيها ترك الاحتياط وهو انّما يحصل بمراعاة القول الأوّل ولكن الثّاني لا يخلو عن قوة منهل إذا أثبت المدّعى عند الحاكم دينا على الغائب فيجوز للحاكم ان يدفع من ماله قدر ذلك الحق وذلك الدّين وهل يجب عليه تكفيل القابض للمال الَّذى دفع إليه أو لا فيه قولان أحدهما انّه يجب على الحاكم ذلك وهو الأقرب وقد صرّح به في فع ويع وير وعد ومجمع الفائدة والكفاية والرّياض وحكاه فيه عن جماعة من المتقدّمين وغيرهم قائلا واعلم ان ما تضمنه المعتبران من انّه لا يدفع المال إليه الا بكفلاء مذهب الشيخ في النهاية والقاضي والحلى والماتن هنا وفى يع ومال إليه شيخنا في كتابيه واختاره صاحب الكفاية ولهم أولا انّ الأصل عدم جواز التصرف في مال الغير خرج منه هنا صورة التكفيل ولا دليل على خروج صورة عدمه فيبقى مندرجة تحته ويعضده ما ذكرناه قول المسالك ولا شكّ انّ الكفالة واليمين احتياط واستظهار الَّا انّ ثبوتهما يحتاج إلى دليل وقد يناقش في الأصل المذكور بأنّه انّما يتجه الاحتياج به هنا إذا كان أرباب هذا القول يجعلون التكفيل شرطا في دفع الحاكم مال الغائب إلى صاحب الدين وامّا إذا لم يجعله شرطا بل انّما أوجبه تعبّدا صرفا فلا كما لا يخفى نعم هذا الاحتمال في غاية البعد واما الاحتياط الَّذى به في لك ففيه نظر انه يمتنع صاحب الدّين من التكفيل فلو لم يدفع إليه حقّه لزم الحلف عليه وهو غير جائز الا أن يكون مراده الاحتياط بالنّسبة إلى صاحب الدين لا الحاكم فت وثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله انّما اعتبر المص الكفيل لانّه لم يوجب عليه اليمين مع البيّنة فجعل الكفيل عوضا عنه لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا يعلمه البيّنة ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل الا على تقدير تعذر اليمين كما لو كان المدّعى على الغائب وكيل المستحق فإنّه لا يجوز احلافه فيستظهر بالكفيل ونبّه على ما ذكره في الكفاية بقوله ولم يوجب عليه اليمين اعتبر بكفيل القابض وفيما ذكراه نظر وثالثا انّ الحاكم لو دفع مال الغايب إلى صاحب الدّين من غير تكفيل لزم ترتب الضّرر على الغائب إذ قد يجئ ويبطل دعوى المدّعى بجرح الشهود ونحوه إذ الحاكم على الغائب وان جاز الا انّه على حجته فيترتب عليه الضّرر إذ لم يجد صاحب الدّين أو إذا وجده عاجزا عن دفع ما اخذه والتكفيل يدفع هذا الضّرر إذا لم يجد صاحب الدّين أو إذا وجده عاجزا عن دفع ما اخذه والتكفيل يدفع هذا الضّرر وفيه نظر ورابعا ما نبّه عليه في الكشف قائلا ويدفع الحاكم من مال الغائب ان قدر عليه المدّعى بعد الاثبات واليمين والتكفيل فانّ الغائب على حجته إذا حضر فربما اظهر بطلان الدعوى ولقول الصّادقين ع في مرسل جميل بن دراج الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البيّنة ويباع ماله ويقضى عنه دينه وهو غائب ويكون الغائب على حجّته إذا قدم ولا يدفع المال إلى الَّذى أقام البيّنة الا بكفلاء ونحوه قول الباقر ع في خبر محمّد بن مسلم الَّا انّ فيه الا بكفيل إذا لم يكن مليا وخصّص بعضهم التكفيل بما إذا لم يضم اليمين إلى بيّنة المدّعى ويعضد ما ذكره أولا قول الكفاية ويدلّ روايتا جميل على اعتبار التكفيل مط والوجه العمل بهما وثانيا قول الرّياض بعد الإشارة إلى حجة القول الثّاني انّه اجتهاد في مقابلة الرّواية المعتبرة في نفسها المعتضدة بعمل

738