نقول هذه المعارضة انما تصح لو كان القائل بالقول الثاني يمنع من جواز حلف المدّعى بعد بذل المنكر الراد للحلف عليه وهو غير معلوم بل لا يبعد دعوى مصير القائل المذكور إلى انّه يصح ح الحلف من كل منهما أو ان الحاكم يتخير في ذلك سلَّمنا التعارض ولكن الترجيح مع اصالة بقاء حق المنكر لان القائل به أكثر ولموافقته لعموم قوله ص اليمين على من انكر فان مقتضاه كون الحلف على المنكر وانّما خرج منه صورة الرّد مع عدم البذل ولا دليل على خروج صورة الرّد مع البذل الَّتي هي محل البحث فتكون مندرجة تحت العموم الَّا ان يق انّه بعد الرّد خرج عن العموم ولا معنى لدخوله ثانيا بل الأصل بقاء عدم الدخول وفيه نظر وتحقيق المسئلة في الأصول وينبغي التنبيه على أمور الأوّل يعتبر البذل إذا اتفق قبل حكم الحاكم وبعد حلف المدّعى الثاني قال في س والرّياض لو قضى بنكوله من غير عرض فادعى الخصم الجهل بحكم النكول ففي القضاء اشكال من ظهور عذره وتفريطه وزاد الثّاني قائلا ولعلّ الثاني اظهر وبالأصل أوفق وزاد الأوّل قائلا ولو سكت بعد العرض له عليه قضى عليه ثم قالا ولو رجع قبل حلف المدّعى فالأقرب جوازه وزاد الأوّل قائلا ولو منعناه فرضى المدعى بيمينه فله ذلك منهل إذا كان للمدّعى بيّنة غائبة فهل يجوز للحاكم ان يقول له احضرها أو لا اختلف الأصحاب في ذلك على أقوال أحدها انّه لا يجوز له ذلك وهو للسّرائر والمحكى في لف ولك عن القاضي في المهذب وزاد في الثاني حكاه عن الشّيخ في ط قائلا القول بان الحاكم لا يقول له احضر بيّنتك بل يقول له ان شئت اقمها ولا يقول اقمها لانّه امر والحق له فلا يؤمر باستيفائه بل إليه المشيّة وتبعه القاضي في المهذّب وابن إدريس ويعضد الوجه الَّذى نبّه عليه في ط أولا قول ابن إدريس فان كانت بيّنة غائبة لم يقل له الحاكم احضرها لانّه لا حق له فله ان يفعل ما يرى وثانيا قول القاضي في ب على ما حكاه في لف فان كانت له بينة غير حاضرة لم يقل الحاكم احضرها لانّه حق له فله ان يفعل ما يرى وثالثا قول يع لو كان للمدعى بيّنة لم يقل الحاكم احضرها لان الحق له ورابعا قول عد إذا سئل الحاكم المدّعى بعد الانكار وذكر ان له بيّنة لم يأمره لان ذلك حقّه وخامسا قول التنقيح لان احضار البيّنة حق للمدّعى فهو موكول إليه لا إلى الحاكم وثانيها انّه يجوز ان يقول الحاكم له احضرها وهو للنّهاية والغنية والمراسم ويع وفع وير وحكاه في لف والايضاح عن المفيد وأبى الصّلاح وابن البراج في الكامل وزاد في لف فحكاه عن ابن الجنيد أيضاً وحكاه في الكشف عن المقنعة والكافي والكامل والوسيلة والاصباح وبالجملة هو مذهب الأكثر كما نصّ عليه في لك والكفاية ويعضده قول الرّياض وان قال نعم لي البيّنة جاز للحاكم امره باحضارها مط كما عليه أكثر أصحابنا على ما صرّح به في لك وغيره ومنهم الشيخان والديلمي والحلبي والقاضي في أحد قوليه وأكثر المتأخرين وثالثها ما صار إليه في لف قائلا والوجه التفصيل وهو ان يقول ان عرف الحاكم ان المدّعى يعلم ذلك لم يأمره والا قال له ذلك لئلا يضيع حقه وصار إليه في موضع من س قائلا وان قال لي بيّنة فللحاكم امره باحضارها إن كان لا يفهم انه موضع الامر وكذا صار إليه في موضع من الرّوضة قائلا وان قال المدّعى مع انكار غريمه لبينته عرفه الحاكم ان له احضارها وليقل احضرها ان لم يعلم ذلك وربّما يظهر من الايضاح المصير إليه أيضاً والمسئلة محل اشكال والتحقيق ان يق ان قصد المانع من الامر بالاحضار مط أو في بعض الصّور المنع من ايجاب الاحضار بلفظ احضر أو نحوه كما هو مقتضى وضع الامر لغة وعرفا وشرعا فهو المعتمد لنقل الدّليل على ذلك ولما نبّه عليه في ط وئر والمهذّب ويع وعد والتنقيح من انّ الحق للمدّعى فله الابراء ورفع اليد عنه كما انّ له استيفائه فلا وجه لايجاب الحاكم عليه إقامة البينة عليه ولان الايجاب ان لم يستلزم الوجوب على المدّعى فلا فائدة فيه ويكون عبثا وهو محال في الشريعة وان استلزم الوجوب فهو مدفوع أولا باصالة براءة الذّمة وثانيا بقاعدة نفى الحرج والضّرر إذ الوجوب قد يستلزمهما بل قد يستلزم ثوران الفتنة وكل ذلك منفى في الشريعة فت وثالثا بعموم أدلة جواز الصّلح من نحو قوله تعالى : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » وقوله ص الصّلح جايز وقوله ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم لان وجوب إقامة البيّنة يمنع من الصّلح قبلها لا يق المشهور بين الأصحاب تجويز الايجاب للحاكم هو مستلزم للوجوب على المدّعى والشهرة حجة اما الأوّل فلتصريح الأكثر بان الحاكم يقول للمدّعى احضر بينتك وهو امر بالاتفاق والامر موضوع للوجوب لغة عرفا وشرعا ويعضد ما ذكر أولا ظهور كلام عبارة السّرائر في انّ المراد من الامر بالاحضار وجوبه وثانيا ظهور عبارة ط في ذلك أو يضع ثالثا ظهور عبارة لف في ذلك أيضا ورابعا ظهور عبارة يع في لك أيضا وخامسا ظهور عبارة لف في ذلك أيضاً وسادسا ظهور عبارة التنقيح في ذلك أيضاً وربّما يستفاد ذلك من القواعد والايضاح أيضاً واما الثاني فلما تقدم إليه الإشارة واما الثالث فلما تحقق في الأصول لأنا نقول لا نسلَّم ان مراد المعظم من الامر بالاحضار الايجاب وإن كان موضوعا له لوروده هنا مورد توهم الحضر وهو لا يفيد سوى الرّخصة كما بيناه في الوسائل وسائر كتبنا الأصولية ويعضد ما ذكرناه أولا قول لك وقال في النهاية يجوز ان يقول له احضرها واختاره الأكثر واستحسنه المص لان الامر هنا ليس للوجوب والالزام بل مجرّد اذن واعلام خصوصا إذا لم يعرف ان المدّعى يعلم ذلك فيكون ارشاده إليه مندوبا إليه وثانيا قول مجمع الفائدة وقيل يجوز لعله اظهر إذ الامر هنا ليس للايجاب والالزام بل للاعلام والارشاد فان لم يقل له يمكن ان يتم ساكتا ويضيع الوقت ولا ينفصل فينبغي القول إذا لم يعرف المدّعى ذلك أو طال الزمان ولا يتكلم أحد وكان ظاهر المتن يشعر بالأول حيث قال واحضرها وثالثا قول الكفاية وقال في النهاية يجوز له ان يقول احضرها واختاره الأكثر لان الامر هنا ليس للوجوب والالزام بل مجرد اذن واعلام سلَّمنا ان مراد المعظم الايجاب ولكن لا نسلم حجيّة الشّهرة خصوصا في مقابلة ما بيّناه من الادلَّة على نفى الايجاب فت ولا فرق في عدم صحة الايجاب من أن يكون بلفظ احضر أو غيره ولا بين صورتي علم المدّعى بأنّه له إقامة البيّنة ح أو لا وان قصد المانع من قوله احضرها عدم جواز الرخصة والاذن في الإقامة واظهارها فيجب على الحاكم السّكوت ح فهو ضعيف بل المعتمد انّه يجوز للحاكم الأمور المذكورة سواء كانت بلفظ احضرها أو بغيره مما يفيدها ويدل عليه أولا الأصل وثانيا انها لو لم يكن جائزة لورد التنبيه عليه في شئ من الاخبار لتوفر الدّواعى عليه وثالثا مصير المعظم إلى جوازها بل لم نجد فيه مخالفا صريحا بل ولا ظاهرا ورابعا ان اظهار الرخصة في إقامة المدّعى البيّنة والارشاد إليها احسان محض خصوصا بالنسبة إلى من لم يعلم ان له ذلك أو لم يلتفت إليه فيكون جائزا وخامسا ان ذلك مصلحة

735