ح فتأمل ومنها ما تمسّك به في لف والايضاح من خبر عبيد بن زرارة عن الص ع في الرجل يدعى عليه الحق ولا بيّنة للمدّعى قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق فان لم فلا حق وأورد عليه في لك أولا بان سنده غير معتبر قائلا ورواية عبيد بن زرارة في طريقها القسم بن سليمان ولم ينص الأصحاب بتوثيق ولا غيره وثانيا بضعف الدّلالة قائلا ومع ذلك فهي ظاهرة في كون المراد هو المنكر فلا يدلّ على المدّعى فيكون الحكم فيها كالسّابقة في حملها على ابتداء الامر بدون النكول ووجهه ظهور كون الرّاد هو المنكر ان ضمير يستحلف المستتر يعود إلى المنكر وهو المدّعى عليه الحق المذكور سابقا والضمير في الفعل وهو قوله الضمير في يستحلف فيكون دالا على كون المنكر هو الراد ونبّه على ما ذكره من كون الراد هنا هو المنكر في التنقيح أيضاً ومنها ما نبّه عليه في لف والتنقيح بقولهما الجمهور نقلوا ما اخترناه عن علي ع ويعضد ما ذكراه ما نبّه عليه في الرياض بقوله واطباقهم على النسبة يدفع عنهم توهم الكذب ونحوه سيّما مع مخالفة جمع منهم له فيكون ذلك حجة قوية مؤيّدة بما حكاه شيخنا في حاشيته الرّوضة على كتاب المسالك من ان هذا القول مذهب الشافعي ومالك والأوّل قول أبى حنيفة واحمد وموافقة الشافعي للامامية في الفروع مشهورة غير مستورة وأبو حنيفة بطرف الضدّ من ذلك والظن يلحق الشئ بالاعمّ الأغلب فتدبر ومنها ما احتج به في لف قائلا ولان المدّعى مع رد اليمين عليه يجب عليه الحلف فان نكل بطل حقه وإذا جاز ان يبطل على تقدير النكول وجب على الحاكم التماس منه لئلا يثبت المسقط للحق وأورد عليه في غاية المراد ولك قائلين واما امر الحاكم له باليمين لجواز نكوله فهو فرع عدم القضاء بالنكول وزاد الثاني قائلا والا لم يجز تحليفه فضلا عن وجوبه ثم قالا ورد اليمين عين المتنازع ومنها ما ذكره في التنقيح قائلا ولان الحكم له بمجرد دعواه اعطاء له بمجرّد قوله وهو منهى عنه في قوله ع لو يعطى النّاس بأقوالهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم اما مع اليمين فإنّه يبعد ذلك وفيما ذكره نظر والمسئلة محل اشكال فلا ينبغي فيها ترك الاحتياط بمراعاة الرّد بل القول الثّاني هو الأقرب وينبغي التنبيه على امرين الأوّل قال في مجمع الفائدة ثم انّ المعلوم ان البحث فيما إذا أمكن احلاف المدّعى ولم يكن من المستثنيات مثل دعوى الظنّ والتهمة وهو ظاهر وما ذكره جيّد الثاني إذا نكل المنكر من الحلف والرّد على المدّعى فالأولى ان يقول الحاكم له ان حلفت والا جعلتك ناكلا كما في يع وير وعد وغاية المراد ولك وضة والكشف والرياض وفيه كذا قالوه وفى الكفاية كذا ذكره الأصحاب وهل يجب ان يقول ذلك مرة أو لا صرّح بالأوّل في س وضة وفيه نظر بل الأقرب عدم الوجوب كما هو ظاهر الشرايع وعد وغيرهما وصرّح في يع وعد وير وغاية المراد وس ولك وضة والكفاية والكشف وغيرها بأولوية تكرارها ثلثا واستحبابه ولا باس به وربّما يستفاد من د وجوبه وهو ضعيف وصرّح في مجمع الفائدة بأنّه ينبغي ان يضم إليه أو رددتها إلى والا جعلتك ناكلا وهل يجوز التعبير عما ذكر باللغة الفارسيّة ونحوها أو لا بل يلزم الاقتصار على المذكور وجهان ولا ينبغي ترك الاحتياط هنا بمراعاة العبارة المتقدّمة ان فهم معناها المنكر والاتيان بها ثم الاتيان بما يفيد معناه بحسب ما يفهمه المنكر منهل المنكر إذا نكل من الحلف وامتنع من ردّه على المدّعى ثم بذل اليمين بعد الامرين فان قلنا بالقضاء بالنكول وحكم الحاكم عليه بذلك قبل البذل فلا اشكال في انّه لا يلتفت إلى بذله ح وقد نبّه عليه في يع وفع وعد ولك والكفاية والكشف والرّياض ولهم أولا ظهور اتفاق القائلين بالقضاء بالنكول على ذلك كما نبّه عليه في الكفاية بل صرّح به في الرّياض قائلا لو بذل المنكر اليمين بعد الحكم عليه لم يلتفت إليه بلا خلاف فيه وثانيا ما نبّه عليه قائلا لان الحق قد ثبت عليه بالنكول بناء على القضاء به فلا يسقط ببذله اليمين في غير وقته كما لو بذله بعد يمين المدّعى لو قلنا بتوقف الثبوت عليه أو كان قد ردّه عليه ونبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة والكشف أيضاً ويعضد ما ذكروه ما نبّه عليه في الرّياض قائلا لثبوت الحق عليه فيستصحب إلى تيقن المسقط وما دلّ على السقوط بيمينه مختص بحكم التبادر وغيره بيمينه قبل الحكم بنكوله أو احلاف المدّعى بردّ الحاكم اليمين عليه أو رده في غير صورة نكوله وان قلنا بالقضاء بمجرّد النكول ولكن اتّفق بذل اليمين من المنكر النّاكل قبل حكم الحاكم بالنكول فهل يعتبر ح بذله أو لا فيه قولان أحدهما انّه لا يعتبر بذله ح وهو المستفاد من اطلاق قول يع وعد ولو بذل المنكر بيمينه بعد النكول لم يلتفت بل استفاده في الرّياض من معظم عبارات الأصحاب عدا الماتن هنا عدم الالتفات إلى اليمين المبذولة بعد لا بعد الحكم وهو مشكل وثانيهما انّه يعتبر بذله ح وهو المستفاد من قول النافع لو بذل المنكر اليمين بعد الحكم عليه من الحاكم بالنكول لم يلتفت إليه وربّما يستفاد هذا القول من مجمع الفائدة على وجهه قائلا واما بناء على القضاء بالنكول ففيه أيضاً انه ليس بمعلوم ثبوت الحق في ذمته بمجرد النكول فوريا مستقرا ولهذا من قال بالقضاء بالنكول أيضاً نكوله وامتناعه من الرّد قائلا بان يقول القاضي للمدّعى عليه ان حلفت والا جعلتك ناكلا ثلثا بل الظ عدم ثبوته الَّا مع حكم الحاكم وهو ظاهر إن كان نكوله بمنزلة البيّنة فت وظاهر بعض العبارات كالمتن وجوبا وفى بعضها صرح مثل يع بالاستحباب وما وجدت نصّا في الباب والأصل بقاء استحقاقه اليمين الثابت له بالنّص والاجماع وعدم ثبوت شئ في ذمته حتّى يعلم ولا علم في الفرض لعدم دليل مفيد لذلك من عقل ونقل نعم ذلك ممّا لا يلتفت إليه بعد حكم الحاكم على الوجه الشّرعى لثبوت الحقّ في ذمته وسقوط يمينه بالنّص والاجماع وحمل العبارة عليه بعيد وقليل الجدوى ولان النكول ليس بأعظم من البيّنة فان الحق بمجردها لم يثبت حتى لا يحكم الحاكم على الوجه الشرعي فكيف يثبت بالنكول بل لا يثبت بعد يمين المدّعى المردودة أيضاً عند من يجعلها كالبيّنة كما مر فتأمل وان لم نقل بالقضاء بمجرد النكول بل أوجبنا بعد امتناع المنكر من الحلف ومن ردّه على المدّعى ردّ الحاكم كما هو مقتضى القول الثّاني الَّذى هو المختار فيعتبر بذله قبل ردّ الحاكم الحلف ولو ردّ المنكر اليمين على المدّعى ثم بذلها فان كان بعد حلف المدّعى فلا عبرة به وإن كان قبله سواء اقبل الحاكم عليه بوجهه ولم يأمره بالحلف أم امره ولم يفعل أم انتفى الأمران فاختلف الأصحاب فيه فقيل لا يعتبر بذله ح أيضاً وقيل يعتبر وهو الأقوى لأصالة بقاء حقّه لا يق هذا معارض باصالة صحّة حلف المدّعى التّى تثبت له برد المنكر لأنا

734