إسم الكتاب : المناهل ( عدد الصفحات : 758)

بها والتالي باطل لعموم ما دل على قبول الامرين فتأمل ومنها انّ الدّعوى الظنّية إذا عبرت بصيغة الجزم كانت مسموعة مط ولو علم الحاكم بحقيقة الحال كما سيأتي إليه الإشارة انش تع فينبغي أن يكون مسموعة إذا عبرت بغير صيغة الجزم لظهور عدم تأثير الصيغة فتأمل واما حجة القول الثالث فلم اعثر عليها ولا وجدت أحدا نبّه عليها والمسئلة في غاية الاشكال من انّ سماع الدّعوى المفروضة مستلزم لترتب الضرر على المدّعى عليه من جهات شتى فيكون مندفعا بعموم ما دلّ على نفى الضرر لا يقال عدم سماعها مستلزم لترتب الضّرر على المدّعى لأنا نقول لا نسلم ذلك نعم ربّما يكون في ذلك مظنّة الضرر لكن لا يعارض اليقين فت ومن العموم الدال على جواز سماع دعوى المدّعى قد يق لا نسلم وجود هذا العموم سلمنا ولكن التعارض بين هذا العموم والعموم الدال على نفى الضرر من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى ومن الظ ان الترجيح من هذا لان المعهود من الأصحاب ترجيح العمومات المعارضة له حيث يكون التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى ومع ذلك فهو هنا معتضد بالشهرة المحكية بل المحققة على الظ مضافا إلى اعتضادها بالوجوه المتقدمة الدّالة على القول الأوّل سلمنا عدم الترجيح ولكن لا أقل من التوقف ومعه يبقى اصالة عدم صحة السّماع سليمة عن التعارض فاذن القول بعدم صحة السّماع في غاية القوة وينبغي التنبيه على أمور الأول لا فرق في عدم صحّة سماع الدّعوى المفروضة بين أن يكون للمدعى المفروض بينة تشهد بصحة دعواه أو لا وكذلك إذا أقر المدّعى عليه بما يدّعيه لانّ أحدا من المانعين من السّماع لم يفرقوا بين الصّورة فالبيّنة والاقرار لا يثبتان هنا حقا للمدعى نعم ان قلنا بأنه لا يشترط في جواز الاعتماد على الامر صحة دعوى المدّعى بل يجوز الاعتماد عليهما مط يلزم الحكم باثباتهما الحق للمدعى الثاني لا يختص عدم السماع بدعوى دون دعوى بل يعم جميع الدّعاوى الثالث هل يختص السّماع في صورة عدم العلم على القول به بصورة ظن المدّعى بصحة الدّعوى أو لا بل يعم صورة الظنّ والشك بل يعم صورة الظن بعدم الصّحة فيه اشكال ولكن الاحتمال الأول في غاية القوة الرابع ان قلنا بصحة السّماع في محل البحث فهل يجوز للمنكر رد اليمين على المدعى المفروض أو لا المعتمد هو الثاني كما صرح به في عد وير في غاية المراد وس وضه ولك ومجمع الفائدة والكشف والرّياض وعلل في الخمسة الأخير بظهور عدم امكانه الخامس صرّح في ير وس وضة بأنّه لا يجوز أيضاً الحلف مع إقامة شاهد وهو جيّد السادس إذا حلف المنكر أو قامت عليه البيّنة فلا اشكال واما إذا فقدت البيّنة ونكل المنكر عن الحلف فهل يقضى عليه بالنكول ويحكم به باستحقاق المدّعى أو تقف الدعوى فيه قولان أحدهما انّه يقضى بالنكول ح إذ قضينا به في غيره وقد صرّح به في ضة والكشف ونبّه على وجهه في لك قائلا وعلى القول بسماعها فيما يحتمل كالتهمة ان حلف المنكر فلا كلام والا فلا فان قضيناه بالنكول قضى هنا اجراء له مجرى الاقرار أو البيّنة فيستبيح الاخذ وان قلنا لا يقضى الا برد اليمين ويرد العدم امكانه ونبّه على ما ذكره في غاية المراد وان احتمل في الكشف القضاء بالنكول هنا وان لم يقض به في غيره وثانيهما انه لا يقضى بالنكول هنا وصار إليه في مجمع الفائدة قائلا يحتمل ان يجوز الدعوى بالظنّ فان سلم الخصم وأقر أو شهد الشهود يأخذ المدّعى على الظ والا فلا يأخذه بمجرّد النكول عن اليمين وان قيل بالقضاء بالنكول في غير هذه لعدم ثبوت الحق لاحتمال تعظيم اليمين وكراهتها قال في غاية المراد ولك ان المعتبر من الجزم ما كان من اللفظ بان يأتي بصيغة جازمة دون ان يقول اظنّ أو أتوهم سواء انضم إلى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب واعتقاده لاستحقاق الجزم أم لا فان المدّعى لا يشترط جزمه في نفس الامر لانّه إذا كان للمدّعى بينة تشهد له بالحق وهو لا يعلم به فله ان يدعيه وان لم يعلم سببه في نفس الامر وقد صرح بما ذكراه في الرّياض حاكيا له عن الصيمري وقد يناقش فيما ذكروه بان المدّعى ان اتى بصيغة تدل على جزمه بالدعوى مع نصب قرينة تدل على عدم جزمه قلبا وانّه متجوز في تعبيره فلا فائدة في ذلك مع انّه لم يرد بخصوصه نص ولا دليل غيره وان لم يقم قرينة على خلاف الظ فهو وإن كان يقتضى ان يسمع الحاكم أو يحكم بحسب الظ ولكن ذلك يكون كذبا محضا وجوازه في هذا المقام لم يقم عليه دليل من الأدلة الأربعة بل مقتضى العمومات الدالة على حرمة الكذب من الكتاب والسنّة حرمة الكذب هنا أيضا وعليها ففي الحكم بحسب الواقع وبالنسبة إلى المدّعى الكاذب اشكال بل الأقرب عدم الصّحة ويعضد ما ذكرناه أولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الإشارة إلى ما حكيناه عن لك فيه انه تدليس وكذب بغير ضرورة مع انّه ما ذكر التورية فلا يجوز ولا شك في بعد كونه مقصود المحقق كيف دليل المنع هو لزوم القضاء بالنكول ورد اليمين وانّه لا بد من العلم ليأخذ ويحلف والعجب من الشارح انه ذكر ذلك وثانيا ما نبّه عليه في الكفاية قائلا بعد الإشارة إلى عبارة لك المتقدمة وفيه انّ ما علل به الجزم من اعتبار يمين المدّعى عند الرّد ولزوم القضاء عند النكول وهما غير ممكنين مع عدم العلم بأصل الحق يقتضى الجزم في نفس الامر في جواز الدعوى والجزم بحسب الصيغة انما ينفع بالنّسبة إلى حكم القاضي على ان الجزم بحسب الصيغة مع عدم العلم في الواقع من غير تورية يقتضى الكذب والتدليس ويظهر من كلامه وكلام مجمع الفائدة ان الدّعوى الظنية غير مسموعة مط ولو اتى بصيغة تدل على الجزم وهو لا يخ عن قوة وما ذكره الشهيدان لم اعثر على دليله واحتمال الاتفاق عليه بعيد في الغاية وما تمسكا به غير ناهض باثبات مدعاهما لان سماع البيّنة كالاقرار هنا قد يكون لأجل كونهما سببين مستقلين في اثبات الحق لا باعتبار صحة الدعوى وبالجملة لم أجد دليلا يعتد به على الحكم بصحة الدعوى هنا وفى السّابق فينبغي الحكم بعدمها فلا يترتب عليها ما يترتب على الدّعاوى الصحيحة من جواز الاحلاف نعم لو كان للمدعى بينة تشهد بصحة دعواه أو اقرار من المدعى فيحمل قويا في الغاية الحكم بثبوت الحق للمدعى واستحقاقه وان لم يعلم به لعموم ما دل على حجية الامرين المذكورين مع ان الغالب اعتبارهما شرعا فيلحق محل الشك به ويؤيده ما ذكره الشهيدان وقد صار إلى الاحتمال الَّذى ذكرناه قائلا فح يمكن سماع الدّعوى لاحتمال ان يحصل الاقرار ويثبت بالشهود بل إذا سمع الاقرار من الشهود ذلك صح له الدعوى فيمكن ان يثبت عنه الحاكم فيلزمه ويأخذ ولكن ينبغي ان يأتي بعبارة دالة على الظنّ لا الجزم حذرا من الكذب والتدليس وليس الاتيان بالجزم ضرورة حتى يأتي ويفترى وهو ظاهر السابع إذا اطلق الدّعوى فهو منصرف إلى الجزم كما صرّح به في س قائلا واما الجزم فالاطلاق محمول عليه الثامن قال في غاية المراد ولك والكشف على القول بسماع الدّعوى الظنّية لو عاود بعد ذلك

721