كتاب الجراح من المبسوط [1] : يضمنه ، واختاره العلامة وهو حسن ، وقال في كتاب الغصب منه وفي الخلاف : لا يضمنه .
ولم يفرق المصنف هنا بين الموت بسبب أولا بالسبب ، والأصحاب على الفرق ، وهو المعتمد .
قال طاب ثراه : ولو تلف أو تعذر العود ، ضمن مثله ان كان متساوي الاجزاء وقيمته يوم الغصب ان كان مختلفا ، وقيل : أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف ، وفيه وجه إلخ .
أقول : إذا تلفت العين المغصوبة في يد الغاصب ، أو تعذر ردها بأن أخذها منه ظالم ، فان كان مثليا ، وهو ما يتساوى قيمة أجزائه . كالحبوب والادهان ، وجب على الغاصب رد مثله ، ولا عبرة بالقيمة زادت عن يوم الغصب أو نقصت .
وان كان مختلفا وهو ما لا يتساوى قيمة أجزائه كالأرض والثوب رد قيمته ، وفي اعتبارها ثلاثة أقوال :
الأول : قيمته يوم الغصب ، لأنه وقت انتقال الضمان اليه ، وهو مذهب الشيخ في المبسوط [2] .
الثاني : قيمته وقت التلف ، لأنه وقت استقرار الضمان ، إذ الغاصب انما يخاطب بدفع القيمة عند التلف ، وهو مذهب القاضي والعلامة في المختلف .
الثالث : أعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف ، وهو اختيار الشيخ في النهاية والخلاف ، وموضع من المبسوط ، لأنه مضمون في جميع حالاته ومن جملتها الحالة العليا .
ولو تلفت فيها لزمه ضمانها بتلك القيمة ، وكذا لو نقصت قيمته بعد ذلك ،

[1] المبسوط 7 - 18 .
[2] المبسوط 3 - 60 .

342