الكلام في ضمان أحد المشتبهين بالغصبية مسألة 12 - إذا استعمل أحد المشتبهين بالغصبية لا يحكم عليه بالضمان الا بعد تبين إن المستعمل هو المغصوب .
البيان : فرق المصنف قده وبعض الفقهاء بين حرمة التصرف والضمان بعد التصرف في أحدهما لأن الاجتناب عن الغصب الواقعي يقتضي الاجتناب عن الطرفين والضمان يكون في طول هذا الحكم والأصل فيه البراءة والدارج بين الاعلام لهذا القول طريقان كلاهما غير وجيهين ولا يخفى عدم اليد في المقام لأنه إذا كان بعض الأطراف تحت يده وشك في إن ما في يده يكون ماله أو ما ليس فيه تصير اليد أمارة الملك .
الوجه الأول إنه لو كانت الغصبية تمام الموضوع لكلا الحكمين يصح القول بالضمان ولكن لا تكون كذلك لان الضمان يكون في معلوم الغصبية كما عن الشيخ الأعظم الأنصاري في الرسائل ولا يكون الضمان لولائيا بل لو انكشف إنه كان غصبا يترتب عليه الضمان .
وفيه إن كلام الشيخ ومثاله لا ينطبق في المقام لان ما في البين وهو الغصب يكون تمام الموضوع لحرمة التصرف والضمان وبعبارة واضحة موضوع عدم جواز التصرف يكون مال الغير وموضوع الضمان أيضا يكون إتلاف مال الغير .
وبعبارة أوضح إن العلم الإجمالي لا يوجب الحكم بحرمة التصرف في الطرفين حرمة ذاتية بل تكون الحرمة حرمة طريقية أي الأمر بالاجتناب وحرمة التصرف في كليهما يكون مقدمة للعلم بالاجتناب عن الغصب الواقعي ولا يكون مقدمة للواقع بل مقدمة للعلم به والشأن في كل أمر طريقي هو إنه لو صادف الواقع فهو ولو لم يصادف يصير لغوا فإذا عرفت ذلك نقول في كل واحد من الأطراف يكون ضمانا لولائيا [1] فالتفكيك بينهما لا وجه له .

[1] أقول إن النزاع بين الأستاذ ومن يحكم بأنه لا ضمان فعلا يكون في الطريق أو التفرقة بين موضوع الحكمين وإلا فإثبات الضمان اللولائي لا يترتب عليه أثر عملي ولا شرعي لأن الضمان يكون من الآثار الوضعية فإذا كشف الحال فان كان ما تصرف فيه هو مال الغير فهو له ضامن وإلا فلا فلا فائدة في إطالة الكلام من حيث الثمرة العملية .

379