وقد ذكر الشيخ ( قدس سره ) [1] قبل البحث في أصل المطلب أمرين :
أحدهما : أن الحديث في ثبوت الخيار وعدمه يبتني على قول المشهور بعدم توقف الملك على انقضاء زمان الخيار . أما لو قيل بأن الملك لا يحصل إلا بعد انتهاء زمان الخيار ، فلا إشكال في ثبوت الخيار .
والسر فيه : أنه على هذا القول لا يتحقق الانعتاق قبل انقضاء زمان الخيار ، بل هو بعد على ملك مالكه الأول فلا مانع من ثبوت الخيار ، إذ المانع على تقدير ثبوته منشأه تحقق الانعتاق ، كما ستعرف .
والآخر : أنه لا إشكال في عدم ثبوت الخيار بالنسبة إلى العين ، بمعنى أنه لو ثبت الخيار إنما يرجع بالقيمة لا بالعين ، لأن مقتضى الأدلة تحقق الانعتاق بمجرد الملك والفسخ بالخيار من حينه لا من أصله ، ولا يمكن رجوع الحر عبدا . ولو أمكن ذلك لاحتاج إلى دليل ولا دليل على زوالها بالفسخ . هذا ما أفاده الشيخ ( قدس سره ) .
ولا بد لنا قبل تحقيق البحث من البحث في جهتين :
الجهة الأولى : أن الظاهر من الأصحاب رجوع صاحب المال - عند الفسخ في مورد تلف العين - بقيمة العين على من كانت بيده بايعا أو مشتريا ، وهو على خلاف القواعد بدوا ، لعدم تحقق سبب الضمان لأنه حين تلف كان في ملكه .
ويمكن أن يوجه بأحد وجوه ثلاثة :
الأول : عموم : " على اليد " [2] بتقريب أنه يقتضي الضمان وكان المانع من تأثيره هو العقد ، فإذا زال العقد بالفسخ كان المقتضي بلا مانع فيؤثر في تحقق الضمان .
الثاني : أن الفسخ في مورد التلف يكشف عن ثبوت ملكية العين للمالك الأول آنا ما قبل التلف ، فيكون التلف في حال كونها ملكا لمالكها الأول . فيتحقق الضمان .

[1] الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 218 ، الطبعة الأولى .
[2] الأحسائي ، محمد بن علي : عوالي اللئالي : ج 1 : ص 224 ، ح 106 ، الطبعة الأولى .

94