الثالث : أن الحكم بالضمان مقتضى ما دل على جواز الفسخ مع التلف عقلا أو شرعا بضميمة العلم بعدم صحة رجوع الفاسخ بماله بلا أن يرجع للآخر ماله بعينه أو ببدله ، ولا نحتاج إلى تطبيقه على القواعد ، فالحكم بالضمان من باب دلالة الاقتضاء .
ولا يخفى أن هذا الوجه الأخير يتوقف على وجود دليل خاص لاثبات الخيار في مورد التلف . وأما الاطلاق ، فلا ينفع إذ الاطلاق المتوقف على مؤونة زائدة لا يمكن التمسك به وهو ههنا كذلك ، إذ لا يمكن الالتزام بثبوت الخيار ما لم يلتزم بالضمان الذي لا دليل عليه في حد نفسه .
وهكذا الوجه الثاني ، فإن الالتزام بثبوت الملكية قبل التلف آنا ما ليست مما تقتضيه القواعد فيحتاج إلى دليل خاص كي يكشف عنه بدلالة الاقتضاء .
وأما الأول ، فينفع الاطلاق في تماميته لأنه يتكفل إثبات الضمان بحسب القواعد العامة ، ولكن اثباته مشكل ، لأن اليد ليست مقتضية للضمان بقول مطلق ، بل اليد على مال الغير والعقد يرفع موضوعها لأنه يحقق الملكية فلا تكون اليد يدا على مال الغير بل على ماله ، فلا مقتضي للضمان كي يكون مؤثرا عند ارتفاع المانع . فالعقد ليس مانعا من تأثير المقتضي بل رافعا لثبوته . مضافا إلى أنه عند ارتفاع المانع لا يد على العين ، لتلفها ، فلا بد أن يتمم الوجه بالالتزام بأن اليد حدوثا تؤثر في الضمان عند ارتفاع المانع بقاء ، وهو مشكل ، كما لا يخفى .
الجهة الثانية : قد ورد في بعض أبحاث المكاسب [1] الالتزام في بعض الموارد بالملكية التقديرية ، كمورد شراء من ينعتق عليه ، فما هو المراد بالملكية التقديرية ؟
فهل يراد بها ثبوت الملكية حقيقة آنا ما أو أمر آخر ؟
الظاهر أن المراد بها تنزيل عدم الملك في مورد منزلة الملك بلحاظ ترتيب بعض الآثار ، فلا يرجع إلى اعتبار الملكية في المورد بل إلى تقديرها بلحاظ أثرها ،

[1] الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 89 ، الطبعة الأولى .

95