مراعى ومعلقا على إجازته ، أو يحكم ببطلانه من رأس ويجبر المشروط عليه على الوفاء بالشرط ؟ . وجوه :
قال العلامة ( قده ) في القواعد : « ولو باعه - العبد المبيع بشرط العتق - أو وقفه أو كاتبه ، تخير البائع بين الفسخ والإمضاء » [1] .
وفي مفتاح الكرامة تعليقا عليه : « كما في التذكرة والدروس وجامع المقاصد والروضة ، لأن الشرط لم يحصل ، فان فسخ بطلت هذه العقود لوقوعها في غير ملك تام » [2] .
وهو كما ترى ظاهر في حمل كلام العلامة ( قده ) على الاحتمال الأول ، أعني تخير المشروط له في فسخ العقد المتضمن للشرط وإمضائه .
وهو صريح عبارة الروضة حيث ذكر تعقيبا على قول الماتن ( قده ) : « ولو شرط عتق المملوك جاز ، فإن أعتقه والا تخير البائع » قوله : « بين فسخ البيع وإمضائه ، فإن فسخ استرده ، وان انتقل قبله عن ملك المشتري » [3] .
إلا أن عبارة الدروس وعبارة جامع المقاصد مجملة تحتمل ذلك وتحتمل غيره .
قال في الدروس : « ولو أخرجه - العبد المشروط عتقه - عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف فللبائع فسخ ذلك كله » [4] .
وهو كما ترى إلى الثاني - ثبوت الخيار للمشروط له في التصرفات المنافية - أقرب منه إلى الأول - الخيار في أصل العقد .
وقال في جامع المقاصد : « الذي ينبغي أن يقال : ان المشتري شرعا ممنوع من

[1] قواعد الاحكام / كتاب المتاجر / الفصل الثالث في الشرط / الفرع الثالث .
[2] مفتاح الكرامة ج 4 ص 742 .
[3] الروضة البهية ج 3 ص 506 .
[4] الدروس ص 343 .

244