مالا ، وان كانت مالية المال تزيد وتنقص بوجوده وعدمه ، وثبوت الأرش في العيب لأجل النص » [1] .
وبسط الكلام في المقام يستدعي الحديث في موردين : - الأول : في ثبوت الأرش في موارد تعذر ما لا يعدّ مالا في حدّ ذاته .
الثاني : في جواز أخذ بدل الشرط فيما يعدّ مالا في نفسه .
اما المورد الأول فقد نسب الشيخ الأعظم ( قده ) إلى « ظاهر العلامة ( قده ) ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق .
وتبعه الصيمري فيما إذا اشترط تدبير العبد ، قال : فان امتنع من تدبيره تخيّر البائع بين الفسخ واسترجاع العبد ، وبين الإمضاء ، فيرجع بالتفاوت بين قيمته لو بيع مطلقا وقيمته بشرط التدبير .
ومراده بالتفاوت مقدار جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة التفاوت إلى القيمة لا تمام التفاوت ، لان للشرط قسطا من الثمن ، فهو مضمون به لا بتمام قيمته ، كما نص عليه في التذكرة » [2] .
وكيف كان ، فقد استدل لثبوت الأرش عند تعذر الشرط بوجوه : - الأول : ما ذكره العلامة ( قده ) وتبعه عليه الصيمري رحمه الله من أن للشرط قسطا من الثمن ، فيكون مضمونا عند تخلفه .
وقد رده الشهيد الأول ( قده ) في الدروس : « بان الشروط لا يوزع عليها الثمن » [3] .
وقد أوضحه الشيخ الأعظم ( قده ) بما عرفته من « ان الشرط في حكم القيد لا يقابل بالمال ، بل المقابلة عرفا وشرعا إنما هي بين المالين ، والتقييد أمر معنوي لا يعد

[1] المكاسب / الطبعة الحجرية ص 285 .
[2] المكاسب / الطبعة الحجرية ص 285 .
[3] الدروس ج 2 ص 343 .

229