إسم الكتاب : الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود ( عدد الصفحات : 337)

إلا أن ذلك إنما يتم على تقدير تسليم كون الحكم في كل من الموردين على القاعدة ، فيقال باقتضاء القاعدة لنفوذ الشرط في العارية ، وعدم نفوذه في الإجارة .
فإنه يتوجه حينئذ إشكال الفرق بين المقامين ، ويمكن الدفاع عنه باختلاف لسان دليل الموردين .
إلا أن الأمر ليس كذلك ، فالقاعدة تقتضي البطلان فيهما معا ، وذلك لان « الضمان - الذي معناه كون التلف في عهدة الشخص ، وكون الذمة مشغولة بمثل التالف أو قيمته - حكم شرعي أو عقلائي مجعول بأسباب خاصة ، ولا يكاد يتحقق بجعل الشارط ولا بالتزام المشروط عليه ، لخروجه عن اختيار المتعاقدين وقيام اعتباره بمعتبر آخر ، فلا معنى لالتزام المشروط عليه بكون ذمته مشغولة شرعا أو عقلائيا بالمثل أو القيمة . .
والذي يرشدك إلى ما ذكرناه أنا لا نعرف متفقا فضلا عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد ، كأن يبيع داره ويشترط عليه ضمان داره الأخرى ، بحيث يثبت الضمان بنفس هذا الشرط ، فان نفوذه بالإضافة إلى العين المستأجرة وان ذهب إليه جمع - منهم الماتن - إلا أنه بالإضافة إلى غير مورد العقد لم يلتزم به أحد من الفقهاء .
والسر ما عرفت من ان الضمان حكم شرعي له أسباب معينة ، وليس الشرط من أحد أسبابه ، فلم يكن اختياره بيد المكلف بعد ان لم يكن الشرط شرعا ، ومن ثمّ يحكم بفساده في المقام » [1] .
« واما العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع وعدم الصحة بمقتضى القاعدة حسب ما عرفت ، إلا أن النص الخاص قد دل على صحة اشتراطه فيها ، وان الشارع الذي بيده أمر الرفع والوضع قد منح المكلف اختيار هذا الحكم وجعل أمره بيده وهذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلا للتخصيص » [2] .

[1] مستند العروة الوثقى / كتاب الإجارة ص 228 - 230 .
[2] مستند العروة الوثقى / كتاب الإجارة ص 228 - 230 .

137