بالاشتراط هو استحقاق ما يعادل حصة الزوجة أو الزوج من مال الميت من دون أن يكون ذلك بعنوان الإرث .
فإنه مناف لصريح النصوص وكلمات الأصحاب نفيا وثباتا ، وما التزموا به - على تقدير القول بثبوته - من مشاركتها للزوجة الدائمة والتأثير على حصتها إلى غير ذلك مما يوجب القطع بكون محل النزاع بينهم هو التوارث بحدوده ومفهومه .
ومنها : « انهم اتفقوا على جواز اشتراط الضمان في العارية ، واشتهر عدم جوازه في عقد الإجارة ، فيشكل ان مقتضى أدلة عدم ضمان الأمين عدم ضمانه في نفسه من غير إقدام عليه ، بحيث لا ينافي إقدامه على الضمان من أول الأمر ، أو عدم مشروعية ضمانه وتضمينه ولو بالأسباب ، كالشرط في ضمن عقد تلك الأمانة أو غير ذلك » [1] .
فان كان مقتضى إطلاقات عدم الضمان ، ثبوت الحكم لصورتي الاشتراط وعدمه ، تعين القول بفساد الشرط في الموردين معا . وان لم يكن الأمر كذلك ، وكان العقدان بالإضافة إلى عدم الضمان من قبيل عدم المقتضى لا المقتضى للعدم - بمعنى انهما لا يقتضيان الضمان ، لا انهما يقتضيان عدمه - فلا مانع من إثباته بالشرط ، ولا يكون منافيا ومخالفا للسنة بوجه .
اللهم الا ان يقال بالتفصيل في المستفاد من دليل الموردين بالنسبة لعدم الضمان ، وان اتفاق الاعلام على جواز اشتراط الضمان في العارية ، واشتهار عدم الجواز في الإجارة ، يكشفان عن كون عدم الضمان في الأول من قبيل الحقوق والأحكام القابلة للتغيير ، وفي الثاني من الأحكام اللازمة غير المفارقة له .
ونظير هذا التفصيل في لسان الأدلة بالنسبة للأبواب المختلفة للفقه ليس بعزيز ، فلزوم البيع - مثلا - قابل للتغيير بالاشتراط ، في حين ان جواز الهبة غير قابل للإسقاط .

[1] المكاسب / الطبعة الحجرية ص 278 .

136