إسم الكتاب : الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود ( عدد الصفحات : 337)

المسألة الرابعة : هل يحق للمشروط له المطالبة بالأرش عند تعذر الشرط ؟
يختلف تأثير تعذر الشرط في العقد المتضمن له باختلاف نوع الشرط ، من حيث كونه شرط وصف في المبيع الشخصي أو شرط نتيجة أو شرط فعل ، واختلاف حالتي التعذر من حيث كونه طارئا على العقد أو حاصلا حينه ، واختلاف حالات المتعاقدين من حيث علمهما أو جهلهما به .
فان لكل فرع من هذه الفروع بحثه المختص به ، ويستحسن بنا قبل الدخول في تحرير البحث المذكور في عنوان المسألة ، التعرض - ولو إجمالا - لتلك البحوث كتمهيد ومدخل للبحث المقصود في المقام .
فنقول : أمّا مع علم المتعاقدين بتعذر الشرط حال العقد ، سواء في ذلك شرط النتيجة والوصف والفعل ، كاشتراط نتيجة يعلمان بعدم تحققها بالاشتراط ، أو وصف يعلمان عدم وجوده في المبيع ، أو فعل يعلمان عجز المشروط عليه عن تحقيقه ، فقد عرفت في بعض الأبحاث السابقة عدم تجاوز ذلك لصورة الاشتراط ، باعتبار عدم تأتي القصد الجدّي من العاقل بعد الالتفات إلى العجز وعدم إمكان التحقق .
لكن ربما يقال فيه بكونه شرطا فاسدا مع اقتضائه لفساد العقد المتضمن له أو عدمه .
وتفصيل الحديث موكول إلى محله عند التعرض لأحكام الشرط الفاسد .
وامّا مع جهلهما أو جهل الشارط خاصة بالتعذر حال العقد ، فان كان الشرط وصفا حاليا في المبيع الشخصي ، بأن اشترط أمرا في المبيع المعين وكان يعتقد وجوده فيه ثم بان عدمه .
فقد عرفت ان مرجعه إلى اشتراط الخيار ، بمعنى تعليق الالتزام بالعقد وإنهائه

227