* ( وقيل : ان لم يتمكن من الفداء أكل الميتة ) * والقائل الشيخ في جملة من كتبه والقاضي ، وتبعهما جماعة من المتأخرين .
وعلى هذا فالفرق بين القولين : اما ما في التنقيح من أن الأكل - يعني آكل الميتة - مع عدم التمكن من الفداء على الأول رخصة ، وعلى القول الثاني عزيمة .
وأما ما في غيره من لزوم الرجوع مع عدم التمكن من الفداء إلى القواعد المقررة ، وهي أن الصيد ان كان نعامة انتقل إلى بدلها حتى ينتهي إلى ما يلزم العاجز وهو الصوم ، وكذا ان كان ظبيا أو غيرهما .
وظاهرهما بل وغيرهما أن المعتبر من التمكن وعدمه ، انما هو وقت الاضطرار كما عن الإسكافي الذي هو أحد أرباب القول الثاني . وفيه نظر ، والأظهر أنه مع عدم التمكن وقت الاضطرار يأكل الصيد ويقضي الفداء .
* ( السادسة : إذا كان الصيد ) * الذي جنى عليه المحرم * ( مملوكا ففداؤه ) * الذي لزمه بالجناية * ( للمالك ) * دون الله سبحانه ، كما هنا وفي الشرائع [1] والقواعد [2] خلافا للخلاف [3] والمبسوط [4] وجماعة ، ففداؤه لله تعالى وعليه القيمة لمالكه ، وهو الأقوى .
فينزل الجاني منزلة الغاصب والقابض بالسوم ، ففي كل موضع يلزمه الضمان هنا كيفية وكمية فيضمن القيمي بقيمته والمثلي بمثله ، والأرش في موضع يوجبه للمالك ويجب ما نص الشارع عليه هنا لله تعالى ، ولو كان والا ضمن الفداء له تعالى

[1] شرائع الإسلام 1 - 293 .
[2] القواعد ص 97 .
[3] الخلاف 1 - 486 ، مسألة 286 .
[4] المبسوط 1 - 348 .

505