إسم الكتاب : الرسائل الفشاركية ( عدد الصفحات : 601)

قلت : ويندفع الأول - مضافا إلى منع كون ذلك قرينة على إرادة العارية - بأنّ ذلك خروج عن الفرض ، إذ الكلام في قصد الإجارة .
والثاني بأنّ الأمر بعد العقد يرجع إلى الآمر بالعمل بالقصد ، وهو لا يؤثّر في وجوب أجرة المثل إن لم يكن الدخول في العقد الفاسد مؤثرا فيه .
والإنصاف : أنّ الفرق بين الصورتين - أيضا - مشكل ، لأنّ الحكم ما بعد الضمان لم يكن لتأثير ما يضمنه العقد الفاسد من التراضي ، بل هو إنّما لدخول المالك على التبرّع بالمال ، ولذا حكموا بعدم ضمان المتّهب للعين الموهوبة فاسدا ، حتى مع العلم بالفساد .
فإن قلت : عموم قاعدة اليد ، والإتلاف يقتضي الضمان ، ومجرّد الإقدام على المجّانيّة لا دليل على رفعه للضمان .
قلنا : هذا الكلام جار بعينه في الهبة الفاسدة .
وتنقيح الجواب : أنّ عدم الضمان في الأمانات يقتضي العدم - هنا - بالأولويّة ، لأنّ عدم الضمان - هناك - إمّا لتسليط المالك غيره على المال من غير تضمين ، أو لرفعه الضمان بالتلف دون الإتلاف ، أو لكونه جاعلا لغير المالك بمنزلة المالك .
وعلى جميع التقادير ، يكون عدم الضمان - هنا - أولى منه في الأمانات ، ضرورة أنّ عدم اعتبار الضمان ، أو اعتبار عدمه على بعض التقادير ، أو جعل الغير مالكا تنزيلا إذا كان واقعا كان اعتبار كان العدم المطلق ، وجعل الغير مالكا تحقيقا أولى بذلك ، مع أنّه يمكن أن يقال :
إنّ استفادة عدم الضمان في الأمانات بأحد هذه الوجوه غير معلوم ، والحكم في الهبة الفاسدة إجماعيّ .
الَّا أن يقال : إنّ مناط الحكم عند الأصحاب هو المجّانيّة الموجودة هنا ، وليس حكمهم بذلك لظفرهم بتعبد لم نظفر به .
والإنصاف : أنّ ذلك لا يخلو عن بعد ، بل هو قريب غايته .
بقي - هنا - إشكال ينبغي التنبّه عليه وهو : أنّ المتبرّع بالمال إذا كان رافعا

571