العقد ، لأنّ ذلك أعمّ من الدخول على عدم الضمان ، لإمكان بكون القصد إلى تعيّنها بعد العقد ، بل المراد منه أن يكون عدم الذكر ناسيا من التباني على عدم الأجرة ، وإجراء بالعقد على ذلك البناء . وحينئذ ، فالفرق بين الصورتين صراحة الاشتراط في الأوّل ، وتضمّن العقد له على الثاني .
وتنقيح البحث : أنّه إن كان المقصود من الإجارة هو العارية ، ويكون اعتبار عدم الأجرة قرينة على إرادتها فلا إشكال في عدم الضمان وإن قلنا بفساد العقد ، لأنّ ( ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفساده ) وكذا إذا كان المقصود هو الإجارة حقيقة ، إذ لا ريب في أنّه لا يمكن القصد إلى مفهوم الإجارة ، والشرط للتنافي إلَّا من الجاهل بالمنافاة لزعم أنّ الإجارة لا يعتبر فيها العوض ، وعليه يكون الداخل على الإجارة داخلا على ذهاب المال بلا عوض .
والفرق في ذلك بين ما إذا كان القصد الأصلي إلى الإجارة ، واعتبر عدم العوض لعدم المنافاة ، وبين ما إذا كان ابتداء القصد إلى التمليك بلا عوض لا وجه له ، ضرورة أنّ الدخول على المجّانيّة حاصل على التقديرين .
ثمَّ إنّه ربّما يفرّق في المسألة بين ما إذا كان مورد الإجارة منفعة العين محكم بالضمان ، لأنّ اشتراط عدم العوض أنّما كان في العقد الفاسد ، الذي لا أثر لما تضمّنه من التراضي فحقّه وجوب أجرة المثل ، وما لو كان مورد الإجارة منفعة الأجير ، فعمل بنفسه مع فسادها فالوجه عدم الضمان ، لأنّه متبرّع بالعمل ، وهو المباشر لإتلاف المنفعة .
وأورد في المسالك [1] على القسم الأوّل : بأنّ ذكر عدم الأجرة قرينة على إرادة العارية ، وعلى الثاني : بأن التبرع أنما يتحقّق إذا عمل الأجير بناء على العقد .
أمّا لو أمره المستأجر بعد العقد فلا يكون متبرّعا . فينبغي مع عدم ذكر الأجرة ثبوت أجرة المثل ، كما هو شأن الآمر لغيره ، فعمل من غير عقد .

[1] مسالك الأفهام : فيما لو شرط عدم الأجرة في العقد ج 1 ، ص 322 ، س 28 .

570