فصحت مع عدم القصد إليها ، والموارد هي :
1 - أطبق العلماء على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا فإنه يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة ، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحة أي أن العقد الصحيح فيه ضمان فكذلك العقد الفاسد للقاعدة مع أن المتبايعين لم يقصدا الضمان كل منهما بالآخر ، فإذا بعت كتابي بوزنة من حنطة وكان العقد فاسدا فأنا أضمن وزنة الحنطة بقيمتها ، والآخر يضمن الكتاب بقيمته ، وهذا غير مقصود للمتبايعين . وليس الضمان بالقيمة مستندا إلى قاعدة اليد « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » إذ أن هذا الوجه لم يذكره إلا بعضهم عطوفا على الوجه الأول ، وهو إقدامهما على الضمان .
2 - إن الشرط الفاسد إذا قصد اقتران العقد به ، فهو غير مفسد للعقد ، ولا يجب الوفاء به ، مع أن المتبايعين لم يقصدا إلا اقتران العقد بالشرط الفاسد . فهذا أيضا تخلف العقد عن مقصود المتبايعين .
3 - بيع ما يملك مع ما لا يملك ، فإن كل العلماء يقولون بصحته فيما يملك دون الآخر ، مع أن المتبايعين قصدا بيع ما يملك مع ما لا يملك ، فتخلف العقد عن مقصود المتبايعين أيضا .
4 - بيع الغاصب لنفسه ، فإن مثل هذا البيع يقع للمالك مع إجازته على قول كثير ، فهنا أيضا وقع التخلف حيث أن المتبايعين قصد وقوع البيع للذي عنده السلعة المغصوبة .
ولكن يمكن أن يقال هنا : بأن الغاصب عند ما باع الشيء المغصوب والمشتري عند ما اشترى لم يقصدا خروج المغصوب من الغاصب ( البائع ) ودخوله إلى المشتري ، أي لم يكن للبائع وللمشتري أي دخل في تقويم المعاملة ، وإنما وقعت المعاملة بين المالين لمالكيهما ، فادعى الغاصب أنه المالك

262