والحاصل أنّه في صورة تلف العين تسقط الخصوصيات الشخصية عن عهدة الضامن ، فلا يبقى في ذمّته إلاّ المثل أو القيمة ، فيكون للضامن الزام المالك بقبول ذلك ، لأنّه عين ما يملكه في عهدته بالفعل ، وأمّا في صورة التعذّر فالخصوصيات غير ساقطة عن عهدة الضامن ، نعم للمالك إسقاطها والرضا بالمثل أو القيمة ، وأمّا أنّ للضامن إجبار المالك على الاسقاط فلا .
الفرع الثالث : أنّ ما يأخذه المالك من البدل هل يدخل في ملكه أم يصير مباحاً له فقط ؟ الظاهر اختلاف ذلك باختلاف المباني فإنّ مقتضى قاعدة لا ضرر وقاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أن يتدارك ضرره وسلطنته ، والمفروض عدم تضرّر المالك بزوال ملكيته ولم تتلف ملكيته لأنّ ملكيته على عين ماله باقية ما لم تتلف العين ، وإنّما تضرّر من جهة عدم تمكّنه من التصرّف في ماله وأتلف عليه تمكّنه من التصرّف والانتفاع بماله ، وهذا يتدارك بمجرد إباحة التصرّف له في البدل والانتفاع به فلا موجب لصيرورة البدل ملكاً له ، نعم لو تصرّف تصرّفاً موقوفاً على الملك لا بدّ أن نلتزم بدخوله في ملكه آناً ما قبل التصرّف كما ذكرنا في المعاطاة ومقتضى قاعدة على اليد أنّه يجب على الضامن ردّ ما أخذه ، ولا ريب أنّ البدل ليس عوضاً عن السلطنة الفائتة كما ذكره الشيخ ( قدّس سرّه ) لأنّ السلطنة والقدرة على التصرف حكم شرعي ليست قابلة لأن يبدل عنها ، بل البدل إنّما يقع عوضاً عن نفس العين ، فإذا أعطاه البدل بمقتضى الضمان الثابت بحديث على اليد فقد أدى عين ما ضمنه ، ومقتضى ذلك أن يكون البدل ملكاً للمالك مثل التلف الحقيقي فإنّ المالك في صورة التلف الحقيقي بعد ما تعذّر له أخذ الخصوصيات الشخصية يرجع إلى الكلّي وهو المثل أو القيمة ، وهكذا في التلف العرفي كما إذا وقع خاتمه في البحر فإنّه وإن كان موجوداً في الواقع إلاّ أنّه ملحق بالتلف عرفاً فلا بدّ من إعطاء بدله للمالك وهو يكون عوضاً عن التالف لا غرامة ، ويدلّ على ذلك السيرة القطعيّة من

289