الوصول إليها .
ثمّ على تقدير ثبوت بدل الحيلولة لا بدّ من الكلام في فروع :
الأوّل : هل يختصّ بصورة يأس الضامن عن الوصول إلى العين وإيصالها إلى المالك أو يلزم مطلقاً حتّى مع العلم بالحصول ؟ هذا يختلف بحسب المباني فإن كان الدليل هو الإجماع فيؤخذ بالقدر المتيقّن وهو لزوم البدل في صورة اليأس عن الحصول ، وأمّا لو كان قاعدة الاتلاف أو حديث لا ضرر أو على اليد فلا فرق بين الصورتين ، لأنّ تعذّر وصول المالك إلى ماله ضرر عليه في كلتا الصورتين ويصدق فيهما اليد واتلاف السلطنة ، فيجب على الضامن أن يغرم للمالك بدل سلطنته حتّى في صورة العلم بالحصول .
الفرع الثاني : قد ذكرنا سابقاً أنّ المثلي والقيمي إذا تلفا تصل النوبة إلى المثل في الأوّل بعد تعذّر ردّ الخصوصيات الشخصية وفي الثاني إلى القيمة ، فللضامن من إلزام المالك بقبولهما كما أنّ للمالك مطالبتهما ، وأمّا في مثل المقام أي صورة التعذّر فبناءً على لزوم بدل الحيلولة هل يكون الحقّ ثابتاً لكلّ منهما أيضاً حتّى يكون للضامن إلزام المالك بقبول البدل كما في صورة التلف الحقيقي حيث إنّ بقاء الضامن مشغول الذمّة ضرر عليه أو يختصّ بالمالك فقط ؟ الظاهر أنّه حقّ المالك فقط وليس للضامن إجباره على أخذ البدل ، فإنّ عمدة الدليل في المقام ثلاثة : إمّا قاعدة لا ضرر أو قاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أو قاعدة على اليد ، ومقتضى قاعدة لا ضرر إثبات حقّ المطالبة للمالك لئلاّ يتضرّر ، وأمّا كونه مجبوراً في أخذ البدل فلا ومقتضى قاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أن يكون للمالك مطالبة بدل سلطنته إن أراد ذلك ، وأمّا أنّه لو لم يرد فليس له حقّ في الامتناع فلا تدلّ عليه ، وأمّا قاعدة على اليد فهي تدلّ على وجوب ردّ ما أخذ لا غير ، فللمالك أن يصبر حتّى يمكن الوصول إلى ماله وليس للضامن أن يجبره على أخذ البدل .

288