العقلاء حيث إنّ المال المحكوم بالتلف عند العرف كمقدار من دهن الغير إذا خلطه بطعامه إذا أدّى بدله يكون عوضاً عنه وأداءً لما ضمنه وأخذه ، ومن هنا يتّضح الكلام في :
الفرع الرابع : وهو أنّه هل تدخل العين في ملك الضامن بعد إعطاء بدلها أم لا ؟
فإنّ البدل إذا كان غرامة فدخولها في ملك المالك لا يقتضي دخول العين في ملك الضامن ، وأمّا إذا كان عوضاً عن نفس العين وأعطاه الضامن بعنوان أداء ما أخذه واستولى عليه بمقتضى حديث على اليد بعد إغماض المالك عن خصوصيات ماله فلا محالة تتحقّق هناك معاوضة قهرية ، فكما أنّ البدل يدخل في ملك المالك كذلك يعتبر التالف المبدل عنه ملكاً للضامن بقاءً إذا ترتّب أثر على ذلك كما في الأمثلة الآتية .
ويؤكّد ذلك السيرة العقلائية في جميع موارد أداء الغرامة ، فإنّ العقلاء يعتبرون التالف من مال الغارم لا مالكه الأصلي ، ويؤيّده أيضاً ما يستظهر من النصّ الوارد في البهيمة الموطوءة التي يراد ظهرها من دخولها في ملك الواطئ بعد أداء ثمنها ، وبهذا ينقدح حلّ العويصة المعروفة في مسألة تعاقب الأيدي الغاصبة حيث ذكروا فيها أنّ المالك يجوز له الرجوع إلى كلّ من الغاصبين ببدل ماله ، ولكن إذا رجع إلى الغاصب السابق يرجع هو إلى اللاحق حتّى ينتهي استقرار الضمان إلى الغاصب الأخير الذي تلفت العين في يده ، وأمّا إذا رجع إلى اللاحق فهو لا يرجع إلى سابقه .
وقد أشكل سرّ الفرق بين الصورتين على كثير من الأعلام حيث إنّ العين التالفة ليس لها إلاّ بدل واحد ، ونسبة الضمان إلى جميع الأيادي على حدّ سواء ولكن بعدما ذكرنا من رجوع التالف إلى ملك الضامن بعد إعطاء البدل كما عليه السيرة العقلائية يتّضح حلّ هذا الإشكال ، حيث إنّ الغاصب الذي رجع إليه المالك وأخذ الغرامة منه يعتبر مالكاً للعين التالفة ، فله الرجوع إلى الغاصب اللاحق

290