وبيع الخمر ونحوهما إذا كان الدافع عالماً بالفساد ، فإنّ التسليط حينئذ يكون مجانياً غير موجب للضمان خصوصاً إذا كان القابض جاهلا بالفساد بشبهة موضوعية فإنّ توهّم الغرور أيضاً يكون جارياً فيه ، نعم فيما كان الجهل بشبهه حكمية لا مجال للتغرير ، لأنّه كان مكلّفاً بالفحص فلم يفعل فليس بمغرور ، وهذا مناف للفتاوى وإطلاق الأدلّة الدالّة على أنّ ثمن الخمر ومهر البغي ونحو ذلك سحت .
وأمّا الوجه الثاني أعني الغرور فلأنّ الغرور متقوّم بأمرين : علم الغار وجهل المغرور ، ولا يصدق عنوان الغرور إذا انتفى أحدهما ، والقابض في الفرض وإن كان جاهلا بفساد المعاملة إلاّ أنّه عالم بالضمان وهو مقدم عليه ، غايته الضمان بالمسمّى لا أكثر ، ولا كلام لنا الآن في ذلك ، بل لا يبعد القول بعدم ضمانه بالإضافة إلى الزائد على المسمّى ، نعم يصدق الغرور فيما إذا كانت المعاملة مبنية على المجانية كالهدية وتقديم الطعام للضيف وكان ذلك فاسداً من جهة كون المال لغير المهدي ، فيكون مغروراً يرجع فيما اغترمه على الغار . هذا تمام الكلام في أصل القاعدة .
وأمّا عكس القاعدة وهو كلّ عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده فقد علم حكمه ممّا سبق في أصلها ، لأنّه لو كان مدرك الضمان هو قاعدة اليد فتشمل حتّى الموارد التي لا ضمان في صحيحها ، فلا بدّ من تخصيص القاعدة بدليل خاصّ في موارد عدم الضمان في الصحيح ، والمخصّص على ما ذكره الشيخ [1] في ذيل عبارته هو عموم ما ورد [2] من أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن ، وأمّا على ما سلكناه في المدرك للضمان في أصل القاعدة من السيرة العقلائية فهي مختصّة بما يضمن بصحيحه أي بما إذا لم يقدم المالك على بذل ماله مجّاناً أو أمانة أو عارية ، فإنّ

[1] المكاسب 3 : 197 .
[2] الوسائل 19 : 79 / كتاب الوديعة ب 4 .

241