بقي أمران : الأوّل أنّه بناءً على الضمان هل يكون مختصّاً بما إذا كان مورد العقد الفاسد عيناً من الأعيان قد قبضها الآخذ أو منفعة استوفاها أو عملا صادراً عن أمره أو يعمّ غيرها كالسبق في المسابقة الفاسدة ، فإنّه ليس عملا استوفاه المسبوق وانتفع به كما أنّه لم يصدر بأمره وليس عيناً وقعت في يده ؟ الظاهر الاختصاص ، لاختصاص الأدلّة المذكورة في كلام الشيخ ( قدّس سرّه ) ، نعم سيرة العقلاء قائمة على الضمان في مثل السبق أيضاً ، ولكن بما أنّ المسابقة مقامرة لم يمضها الشارع إلاّ في العقد الصحيح فالسيرة مردوع عنها لا يمكن الحكم بالضمان في العقد الفاسد بمقتضاها .
الثاني : أنّ الضمان هل يختصّ بصورة جهل الدافع بالفساد أو يعمّ صورة علمه ، سواء كان القابض عالماً أو جاهلا ؟ فقد يتوهّم اختصاص الضمان بصورة جهل الدافع بالفساد ويستدلّ له بوجهين :
الأوّل : أنّ الدافع إذا كان عالماً بالفساد فقد سلّط القابض على ماله مجّاناً كما هو تعبير الشيخ ( قدّس سرّه ) في بيع الغاصب ، أو يكون المال أمانة مالكية عند القابض كما هو تعبيره في المقام ، والمطلب واحد ، وهذا الوجه يجري في كلا فرضي علم القابض بالفساد وجهله .
الثاني : - وهو مختصّ بصورة جهل القابض بالفساد - أنّ القابض حينئذ مغرور قد غرّه الدافع ، والمغرور يرجع على من غرّه ، فلا ضمان عليه .
وفي كلا الوجهين من حيث الصغرى نظر ، وأمّا الكبرى فللبحث عنها مقام آخر .
أمّا الوجه الأول وكون التسليط مجّانياً فهو خلاف الوجدان ، لأنّ الدافع إنّما يسلّط القابض على ماله بعنوان المعاوضة وعلى أنّه مالك ولو تشريعاً كما في سائر المعاملات الفاسدة من القمار ونحوه ، وإلاّ لزم عدم ضمان القابض لما يأخذه في القمار

240