لأنّ من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، ولا يحتاج في ذلك إلى التمسك بقاعدة اليد ونحوها ، هذا .
ولا يخفى أنّ ما أفاده إنّما يتمّ في الإباحة المالكية كما إذا أباح أحد المالكين التصرف في ملكه لمالك المال الآخر من دون أن يقصد التمليك به ، ففي مثله يكون تلفهما في ملك مالكهما ولا يجري فيه عموم على اليد لما أفاده ( قدّس سرّه ) إلاّ أنّه خارج عن الفرض ، وأمّا في الإباحة الشرعية كما في المقام لأن المفروض أنهما قصدا التمليك والشارع حكم بالإباحة ، فلا يتمّ ما أفاده بوجه ، لما أفاده هو ( قدّس سرّه ) في جواب بعض الأساطين من أنّ مقتضى الجمع بين الأدلة حينئذ أن نلتزم بحصول الملك آناً ما قبل التلف ، فإنّ الجمع بين الإجماع على عدم الضمان بالمثل أو القيمة وبين قاعدة اليد فإنّها جارية لعدم التسليط المجّاني وبين استصحاب عدم الملك إلاّ في الزمان المتيقّن وقوعه فيه يقتضي حصول الملك آناً ما قبل التلف . هذا على مسلكه ( قدّس سرّه ) ، وأمّا على مسلكنا - من شمول العمومات والأدلّة الخاصّة للمعاطاة ، غاية الأمر اشتراط الملك بأمر متأخّر من تلف ونحوه - فيكون التلف دائماً من ملك المعطى له ، كما في البيع اللفظي ، فيلحق بالقول بالملك أي الفرض الثاني الذي سنتكلّم فيه .
ثم أفاد أنّ المعاطاة إذا قلنا بأنّها تفيد الملك فالوجه في كون تلف العينين ملزماً هو ما عرفت من أصالة اللزوم ، والمتيقّن من مخالفتها جواز تراد العينين ، فالجواز متعلّق بالتراد وغير متعلق بالعقد كما في الجواز في باب الخيارات ، وبعد تلف العوضين يرتفع موضوع الجواز لا محالة ، ولا يقاس المقام بالجواز في باب الخيارات الذي يبقى مع تلفهما أيضاً ، لأنه متعلق بالعقد لا بتراد العينين على خلاف المقام ، ولو شككنا في أنّ الجواز تعلق بتراد العينين أو بنفس العقد ، فلا يمكننا إجراء استصحاب الجواز بعد التلف لعدم إحراز الموضوع حسب الفرض فإنّه على تقدير تعلقه بترادّ

161