بانتفاع الموضوع لا لمحمول بقرينة توصيف العقد فيه بالضمان ضرورة دلالته على كون مجرى القاعدة ما كان متعلَّقه شيئا مضمونا لو خلَّي وطبعه لا ( مطلقا ) فافهم قوله في أواسط الأمر الثالث من الأمور المتعلَّقة بمسئلة ضمان المقبوض بالعقد الفاسد ( فتأمل ) ( 1 ) قال الأستاد دام ظلَّه ويمكن ان يكون إشارة الى انّ المراد بكون المنفعة أيضا من العين عدم كونها مضمونة عليه وهذا المعنى موجود في العارية المضمونة لعدم كون المستعير ضامنا لها ضرورة كونها مجّانية وان لم يكن على وجه الملكيّة لأنّ هذا أعني الملكيّة لا تجدي فيما نحن فيه وانّما تجدي في مقامات أخر هذا مضافا الى إمكان القول بأنّ المنفعة ملك للمستعير كالمستأجر لكن على وجه اشتراط المباشرة فالنقض ( حينئذ ) يكون أوضح سقوطا فافهم قوله في أخر الأمر الرّابع في تعريف المثلي والقيمي ( فتأمل ) ( 2 ) قال المحقّق الأستاد ولعلّ وجهه انّ الإلحاق بالقيمي ( حينئذ ) لا وجه له سوى الأخذ بقاعدة الشغل بناء على قضائها بمراعاة ما فيه رضا المالك وهو القيمة في المقام وهو لا يجرى مع كون الآية دالة على التدارك بالمثل ( مطلقا ) الَّا ما خرج وهو معلوم القيمة فافهم قوله في أواخر الأمر السّادس في تعذر المثل توجه الضمان ( 3 ) قال عماد الفقهاء قد يتطرّق اليه المنع بالنظر الى ما ذكره سابقا من ان يوم الإعواز انّما يكون يوم التلف إذا كانت القيمة ملحوظة للمثل دون المغصوب والَّا فيوم التلف وهو يوم تلف العين فيه وكون يوم الاعوار يوم الانتقال من المثل إلى القيمة لا ينافي تقييد القيمة بقيمة يوم تلف العين بناء على كونها صفة للعين دون المثل قوله بعده من حيث الغصب الى زمان الإعواز ( 4 ) قال بل الى زمان التلف لما أشرنا إليه أنفا في الحاشية قوله فان قلنا انّ تعذر المثل ( 5 ) قال والفرق بين هذا وبين ما ذكره سابقا بقوله وامّا بناء على ما ذكرناه ( إلخ ) لا يخلو عن خفاء قوله فيتوجه ضمان القيمة ( 6 ) قال هذا ( أيضا ) مناف لما ذكره سابقا فالتفت وتفطن قوله وهو أوجه الاحتمالات ( 7 ) قال المحشي البارع قد تقدم سابقا في غير موضوع انّ المتجه على القول بعدم سقوط المثل بالإعواز وانّه انّما يجب دفع القيمة جمعا بين حق المالك وحق الضامن هو ان يكون العبرة في القيمة بالقيمة حين دفع القيمة لا بأعلى القيم فما جعله هنا أوجه مناف لما جعله المناسب لكلام الأصحاب في ذيل الصّفحة السّابقة واختاره قبله الا ان ( يقال ) ان ما ذكره سابقا مبني على عدم ضمان أعلى القيم وعدم ضمان ارتفاع القيم مراعيا بعدم ردّ العين أو المثل وما ذكره هنا مبني على مرعاة الأعلى ولو على تقدير كون دفع القيمة إسقاطا لما في الذّمة وهو المثل لا وفاء له كما هو ( كذلك ) على القول بأنّ الإعواز يوجب انقلاب ما في الذمة من المثل إلى القيمة أو يقال ان ما ذكره هنا مبني على ان يكون العبرة في ضمان القيمي بقيمته حين الدّفع فإنّه يتجه على هذا القول مرعاة أعلى القيم من حين الغصب الى يوم الدفع في المثلي المتعذر فافهم قوله في أثناء الأمر السابع وجبت غرامته أكثرها فتأمل ( 8 ) قال وجه التأمل لعله واضح لانّ تفاوت مقدار الماليّة انّما هو بتفاوت الصّفات المقصودة لا باختلاف الرغبات فالزّيادة والنقصان الحاصلان باختلاف القيمة السّوقية الناشي من اختلاف الرّغبات بحسب الأوقات لا عبرة بهما مع اتحاد الصّفات المقصودة في تلك الأوقات فالتالف في جميع الأزمنة انّما هو مقدار واحد من المالية قوله بعد هذا نعم لا بأس بالتمسّك باستصحاب الضمان ( 9 ) قال والفرق بين استصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد وبين استصحاب الاشتغال هو انّ الضّمان المستفاد من الحديث ليس ممّا يتعلَّق بالقيمة حتّى يردد بين الأقلّ والأكثر بل بالعين وهو أمر واحد لا تردد فيه بين الأقل والأكثر بل الدور ان انّما هو فيما به يحصل الخروج عن العهدة عند التلف وهو غير مانع من استصحاب الضمان المتعلَّق بالعين وممّا ذكرنا يمكن التمسّك بقاعدة الاشتغال ( أيضا ) على وجه لا يرجع الى الأقل والأكثر والتدبر جيد قوله ( قدس سره ) بعد نصف صفحة على أزيد من إلزامه بردّ العين فتأمل ( 10 ) قال أستاد الأساتيد وجهه ان هذا الأصل مدفوع بما دلّ على دفع القيمة في زمان الحيلولة من حديث على اليد وقاعدة السّلطنة القاضية بجواز مطالبة الضامن القيمة تداركا للسّلطنة الفائتة ولا ينافيه السّلطنة على مطالبة العين ( أيضا ) لأن قيمة الحيلولة تدارك للسّلطنة لا للعين غاية الأمر ان ردّ العين يوجب ردّ قيمة الحيلولة قوله بعد صفحة أمكن سقوطه ( فتأمل ) ( 11 ) قال الأستاد لعلّ وجهه انّ مقتضى قاعدة السّلطنة جواز إلزام المالك بردّ العين المغصوبة وان استلزم الضّرر مضافا الى ما ورد من انّ المغصوب مردود فإن إطلاقه يشمل ما لو خرج عن الماليّة رأسا ودعوى اختصاص قاعدة السّلطنة بالأموال فلا تجري في الملك مع خروجه عن المالية مدفوعة بأنّ ( الظاهر ) عدم التزام الأصحاب بذلك والا لزم القول بعدم جريانها في مثل الحبّة المغصوبة لكن جميع ما ذكرنا انّما يجرى في المغصوب امّا في المقبوض بالعقد الفاسد فقد تقدم انّه لو كان في ردّ العين ضرر عظيم لم يجب الرّد ( حينئذ ) لحكومة قاعدة الضّرر على وجوب إيصال المال الى صاحبه وانّما يحكم بالرّد ( مطلقا ) ولو مع الضّرر الكثير في حصول المغصوب لكون الغاصب مأخوذا بأشق الأحوال وهو أخصّ ( مطلقا ) من قاعدة الضرر وان لم يكن دليلا معتبرا لكنه ممّا يتفرّعون عليه بعض الأحكام تفريع الشيء على الدّليل فتدبر قوله ثم ان هنا قسما رابعا ( 12 ) قال الفرق بينه وبين الملك المجرّد عن الماليّة يكاد ان يخفى لاشتراكهما في الحكم التكليفي وعدم ترتب شيء من الأحكام الوضعية عليهما الا ان يفرق بملاحظة الشرع فكلّ ما حكم الشارع بخروجه عن الملكية حكمنا فيه بحق الأولوية خاصة والا فيحكم بالملك كالحبة من الحنطة إذا الملكيّة والاختصاص في العرف بمعنى قوله وهي الغرامة المدفوعة ( 13 ) قال سند الأعلام قد سبق انّ التعذر لا يمنع عن قيمة الحيلولة وانّ العجز ليس شرطا في التعزيم ومع سبق هذا الفرع لعلَّه لا موقع لذلك الفرع فتدبر جيدا قوله بعد سطور لا عوض قدرة الغاصب على تحصيلها للمالك ( فتأمل ) ( 14 ) قال شيخنا واعلم ان مقتضى القاعدة في المعاوضات جواز امتناع كلّ واحد من المتعاقدين عن تسليم العوض حتى يقبض المعوّض ومرجع ذلك الى وجوب تسليم العوضين في ان واحد وهذا أمر مسلم و ( الظاهر ) انّه ليس لدليل تعبّدي بل لأجل قضاء المعاوضة بذلك وهذا في المعاوضات الحقيقيّة وامّا المعاوضات الحكميّة فيمكن القول به فيها ( أيضا ) ومنها ما نحن فيه ويمكن ان يكون الأمر بالتأمل اشارة اليه قوله بعد أسطر و ( الظاهر ) انّه بقيمة يوم التلف ( 15 ) قال الأستاد السّناد هذا مناف لما ذكره في ذيل الصّفحة السّابقة من عدم تجدّد الضمان بمجرّد ارتفاع العذر وانّ العين مضمونة بالغرامة المدفوعة لا بما في ذمة الغاصب حتى يكون المدار بقيمة يوم التلف قوله ( قدس سره ) متصلا بفروع مسئلة اشتراط الاختيار مع انه يمكن إجراء أصالة القصد هنا ( أيضا ) فتأمل ( 16 ) قال الأستاد لعلَّه إشارة الى عدم مساعدة العقلاء وبناء الناس على حمل أفعال الغير الاختيارية على كونها عن قصد ولو سلم ظهور حال المتكلَّم الشاعر في قصد المعنى ( مطلقا ) فاعتبار هذا الظهور عند العقلاء في معرض المنع

515