في المعاطاة فالأولى ان ( يقال ) انّها مصالحة وتسالم على أمر معيّن أو معاوضة مستقلَّة ( 1 ) وقال شيخنا وعلى التقديرين ينبغي الحكم بالفساد لعدم كون التعاطي على الوجه المذبور معهود أو متعارف بين الناس فيبقى الحكم بالصحّة ( حينئذ ) ولو أباحه خالية عن الدليل من سيرة أو إجماع أو نحو ذلك ممّا يعوّل عليه في مسئلة المعاطاة بعد فرض خروجه عن موضوع البيع لوضوح اختصاص الأدلَّة المذكورة بالمعاطاة الجارية بين الناس دون مثل ذلك المعلوم عدم التفاوت العرف اليه رأسا فضلا عن كونه معمولا به عندهم ولا يذهب عليك انّ هذا ليس ميلا الى قول من يرى اختصاص الإجماع بالمعاطاة البيعي وانّها غير ثابتة في الإجارة والهبة والصّلح ونحوها لأنّ المعاطاة عندنا جارية في الجميع لكن بقدر ما هو المتعارف بين الناس من تلك المعاملات ومن الواضح انّ المعاطاة في الهبة أمر شائع في العرف وحالها حال المعاطاة في البيع من حيث التداول في الأعصار والأمصار الكاشف عن إمضاء الشارع لكن هذا القسم من المعاطاة الرّاجع الى الصّلح في مقابل الصّلح أو الى الهبة في مقابل الهبة قد يتأمّل في ثبوته في المعاملات الجارية ولذا يشكل الحكم بصحتها بعد عدم دليل لفظي أو لبّى قائم به نعم لو كان في أدلَّة الهبة إطلاق يشمل المقام ارتفع الاشكال وكذا الحال لو قلنا بجواز كلّ ما يندرج تحت التجارة عن تراض أو تحت الأكل بالطيب أو بجريان المعاطاة في الصّلح لكن اللزوم على التقديرين الأولين ثبت بالأصل المقرّر سابقا بالوجوه المذكورة هناك وعلى الأخير بعمومات الصّلح لو كان فيه عموم قوله ( قدس سره ) بعد الوجه الرّابع في آخر التوجيه الأوّل لو اذن المالك في بيع ماله لغيره ومن المعلوم بحكم الفرض انّ المقصود فيما نحن فيه ليس الا مجرّد الإباحة ( 2 ) قال الأستاد العماد ثمّ على تقدير كون قصد المتعادليين أو قصد قائل أبحت لك هذا بكذا ذلك يطالب الدليل على تأثير هذا القصد وافادته الملك الضمني مقارنا للتصرّف وانّما ذكر العلَّامة في ( التذكرة ) في قوله أعتق عبدك عنّى بعد قيام الدّليل عليه والَّا كان الحكم فيه ( أيضا ) فساد العتق فالحال مع القصد كالحال فيما لم يكن متضمنا للقصد المذكور من حيث اقتصار الحكم بالصحّة وترتب الأثر على أحد الأدلَّة الَّتي أشار إليها ( المصنف ) دام ظله في حلّ الإشكال الثاني فمجرّد كون المقصود من الإباحة التمليك لا يجدي فافهم قوله في أخر تنبيه السّادس ويحتمل الشركة وهو ضعيف ( 3 ) قال الأستاد ووجه الضّعف انّ احتمال الشركة مبني على القول باتحاد العين حال الامتزاج لها حال الانفراد وهو خلاف التحقيق إذا ( الظاهر ) انّ الملك المشاع مغاير للملك الخالص بحسب الحقيقة فالامتزاج بمنزلة إتلاف صفة ماليّة العين الَّتي كانت ثابتة لها قبله وان كانت الرّقبة الَّتي هي معروضة للمالية باقية ولذا اتفقوا على كون القسمة افرازا لا مبادلة ولئن قيل انّ الإتلاف في كلمات الأصحاب ومعقد الإجماعات ينزّل على العرف وهم لا يتأملون في بقاء المالية السّابقة وان كانت الماليّة الموجودة بعد المزج حقيقة أخرى قوي احتمال التراد والشركة قوله بعد هذا ومنشأ الاشكال انّ الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي ( 4 ) قال الفقيه الممارس لا ريب انّه لا بدّ في إجراء الاستصحاب من الشّك والشّك في التراد بعد تطحين الحنطة مثلا امّا لأجل الشّك في قابلية التراد للبقاء بعد التصرّف كما مرّ حيث سبق من ( المصنف ) ان القدر الثابت من التراد المخالف للأصالة اللزوم هو ما إذا كان العين باقيا فالشّك هنا ( أيضا ) من هذه الجهة لا من جهة الشّك في انّ التطحين ينافي بقاء العين أم لا واما لأجل الشك في كون التطحين منافيا له وانّه يعد عرفا من التصرّف المنافي للبقاء أم لا فان كان الشّك من الجهة الأولى اتّجه الفرق في المسئلة بين القول بالإباحة والقول بالملك وامّا لو كان الشّك في المقام بالاعتبار الثاني كما هو ( الظاهر ) من العبارة ففي الفرق إشكال لأنّ الرّجوع على القول بالإباحة ( أيضا ) مشروط ببقاء العين فمع الشّك في كون التطحين منافيا للبقاء ينبغي إيكال جريان الاستصحاب وعدمه الى كون الموضوع في الاستصحاب حقيقيا أو عرفيا فافهم قوله في مسئلة اعتبار العربية وفي الوجهين ما لا يخفى ( 5 ) قال الأستاد امّا في الأولوية فواضح وامّا في الوجه الأوّل فلانّ التأسي على تقدير صحة التعويل عليه في إثبات الحكم الشرعي انّما يقضى في المقام بسببية العقد العربي ولا كلام في ذلك بل في انّ الفارسي هل يصحّ أم لا فلا بدّ في نفى سببيّة من التمسّك بالأصل ونحوه الغير القابلة لمعارضة العمومات القاضية بالصحّة قوله ( قدس سره ) في مسئلة اشتراط الماضوية إلى قرينة المقام ( فتأمل ) ( 6 ) قال شيخنا لا يخفى أنّ صراحة الماضي في الإنشاء مع قطع النّظر عن قرينة المقام انّما تتم على مذهب من يدّعى نقل صيغة بعت من الاخبار الى الإنشاء عرفا أو شرعا كبعض السّادة من المحققين والَّا فدلالته على الإنشاء مستندة الى قرينة المقام وصدوره في مقام التمليك و ( الظاهر ) انّ دعوى النقل غير ثابتة ولو سلَّم فإنّما يسلَّم في الايجابات المتعارفة لا في كلّ صيغة الماضي فالفرق بين الماضي والمضارع من حيث الماضي والمضارع على وجه الإطلاق غير واضحة ويمكن ان يكون الأمر بالتّأمل إشارة الى ذلك وان كان بعيدا فتدبّر قوله في مسئلة الترتيب ولعلَّه الأصل بعد حمل أية وجوب الوفاء على العقود ( 7 ) قال الأستاد هذا كلام من لا يرى جواز الاستدلال بالاية في المعاملات رأسا بدعوى العهد فيها كصاحب الرّياض على ما صرّح به في الإجارة أو في البيع حيث يقول انّ المراد بالعقود ما هو المتعارف في زمان صدور الآية فلا بدّ في الاستدلال بها من العلم بانّ المورد من جملة تلك العقود وانّى يمكن العلم به فلا يناسب صدور هذا الكلام من ( المصنف ) دام ظلَّه لكونه لا يزال يستدلان بها في العقود كما تقدم في غير موضع لكن عذره واضح لانّه كلام على مذاق القوم قوله ( قدس سره ) في مسئلة المقبوض بالعقد الفاسد لا يجري في هذا الفرع ( 8 ) قال المحشي العالم بمجامع كلامه انّما لا يجرى لو قلنا بان البيع بلا في معنى الهبة الفاسدة أو الإجارة بلا اجرة في معنى العارية الفاسدة وامّا لو قلنا بان مرجعهما الى البيع والإجارة الحقيقيين ومرجع نفى الثمن ونفى الأجرة إلى اشتراط عدم استحقاق المطالبة كما هو ( ظاهر ) كلام الشهيد المحكى في المسالك في الإجارة فالتعليل المذكور ( أيضا ) جار لأنّ الإقدام على الضّمام ( حينئذ ) قد حصل بنفس قبول حقيقة البيع الذي هو المعاوضة وبنفس قبول حقيقة الإجارة ولا ينافيه اشتراط عدم استحقاق العوض إذ هو أمر خارج بعد تحقق الإقدام فإذا فرضنا فساد هذا الشّرط وانّ الشّارع لم يمضه فمقتضى اليد المقرونة بالاقدام الضّمان وكذا مقتضى استيفاء المنفعة المقرون بالاقدام على الضّمان كذا أفاد ( المصنف ) دام ظله في غير المقام قوله بعد هذا بسطور ويبقى الكلام ( 9 ) قال الشّارح لكلامه يمكن ان يقال ان السّبق ليس من الأعمال المضمونة بالعقد الصّحيح إذ الضّمان لا يطلق الَّا فيما كان له اجرة من الأعمال وليس للسبق اجرة مع قطع النظر عن اعتبارات زائدة موجبة لبذل المال في مقابلها وانّما يدفع المال في مقابله من جهة المراهنة والالتزام الَّذين امضاهما الشارع في المقام فمع قطع النظر عن حكم الشارع بالصحّة لم يتّصف فعل السّبق بالماليّة حتى يكون موردا للضمان بل حاله كحال سائر الأعمال اللغوية الَّتي تقع المراهنة عليها و ( حينئذ ) فعقد المسابقة خارج عن موضوع القاعدة

514